Адвокатская деятельность

19. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (ст. 25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощиявляется консенсуальным, двусторонним, возмездным или безвозмездным.

Договор, согласно которому адвокат обязуется представлять интересы доверителя, является фидуциарным.

Минимальные требования к исполнению адвокатом обязательств перед доверителем закреплены в законодательстве, а также в этических нормах адвокатской деятельности: адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 1 и 4 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре; ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Существенными условиями соглашения являются:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу кассационной жалобы на приговор суда в отношении своего подзащитного.

Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции (п. 2ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Принимая решение о невозможности выполнения поручения и расторжении соглашения, адвокат должен по возможности заблаговременно поставить об этом в известность доверителя с тем, чтобы последний мог обратиться к другому адвокату (п. 9 ст. 10  Кодекса профессиональной этики адвоката).

20. Статья 18. Оказание бесплатной юридической помощи адвокатами

1. Адвокаты участвуют в функционировании государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывая гражданам бесплатную юридическую помощь в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

2. При оказании гражданам бесплатной юридической помощи адвокаты руководствуются настоящим Федеральным законом и Федеральным законом от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

3. Организация участия адвокатов в деятельности государственной системы бесплатной юридической помощи в субъекте Российской Федерации осуществляется адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

4. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации ежегодно не позднее 15 ноября направляет в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации список адвокатов, участвующих в деятельности государственной системы бесплатной юридической помощи, с указанием регистрационных номеров адвокатов в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации, а также адвокатских образований, в которых адвокаты осуществляют свою профессиональную деятельность. Ежегодно не позднее 31 декабря уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации опубликовывает список адвокатов, оказывающих гражданам бесплатную юридическую помощь, в средствах массовой информации и размещает этот список на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет").

5. Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации ежегодно не позднее 1 декабря заключает с адвокатской палатой субъекта Российской Федерации соглашение об оказании бесплатной юридической помощи адвокатами, являющимися участниками государственной системы бесплатной юридической помощи. Форма такого соглашения утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

6. Адвокаты, являющиеся участниками государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывают гражданам бесплатную юридическую помощь на основании соглашения, заключаемого в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

7. Адвокаты направляют в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации отчет об оказании ими бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи. Форма отчета и сроки его представления утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

8. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации в порядке, установленном нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, направляет в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации ежегодный доклад и сводный отчет об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи. Форма сводного отчета утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

9. Жалобы граждан на действия (бездействие) адвокатов при оказании ими бесплатной юридической помощи рассматриваются в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

10. Размер, порядок оплаты труда адвокатов, оказывающих гражданам бесплатную юридическую помощь в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, и компенсации их расходов на оказание такой помощи определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

21.Приглашение, назначение и замена защитника. Обязательное участие защитника. Отказ от защитника.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следовательвправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 7 части первой статьи 51 УПК РФ.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 7 части первой статьи 51 УПК РФ.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 УПК РФ;

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

В случаях, предусмотренных пунктами 1 — 5 части первой  статьи 51 УПК РФ, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 УПК РФ, а в случаях, предусмотренных пунктами 6 и 7 части первой ст. 51 УПК, — с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Если в случаях, предусмотренных частью первой статьи 51 УПК РФ, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

22. В соответствии со ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ защитник – это лицо, осуществляющее в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников допускаются адвокаты.

1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса;

(п. 3.1 введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 153-ФЗ)

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса;

8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.

(п. 8 введен Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

2. В случаях, предусмотренных пунктами 1 - 5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленномчастью третьей статьи 49 настоящего Кодекса, а в случаях, предусмотренных пунктами 6, 7 и 8 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей или ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса, либо с момента заявления подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.

(часть 2 в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

23. Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

24. ащитник участвует в уголовном деле:

(в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2- 5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

(п. 2 в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;

(п. 3.1 введен Федеральным законом от 06.06.2007 N 90-ФЗ)

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.

(п. 6 введен Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

4. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

25. Статья 53. Полномочия защитника

1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

(в ред. Федерального закона от 29.12.2010 N 433-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

(часть 2 в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

26. Построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 статья ст. 15 Уголовно-процессуальный кодекс УПК Российской Федерации РФ), определяет особое место адвоката в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств. Все доводы, обосновывающие невиновность подзащитного или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий.

Согласно ч. 3 статья ст. 123 Конституции Российской Федерации РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями ч. 3 статья ст. 86 Уголовно-процессуальный кодекс УПК Российской Федерации РФ.

Для справедливого и объективного ведения процесса закон (статья ст. 73 Уголовно-процессуальный кодекс УПК Российской Федерации РФ) определяет круг обстоятельств, подлежащих доказыванию (предмет доказывания по уголовному делу):

- событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

- виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

- обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

- характер и размер вреда, причиненного преступлением;

- обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

- обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (статья ст. 61 и 63 Уголовный кодекс УК Российской Федерации РФ);

- обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Допустимость является одним из свойств доказательства, характеризующим возможность использования его для принятия законного и обоснованного процессуального решения по делу.

Существует ряд условий допустимости доказательств:

- доказательство должно быть получено субъектом, имеющим право проведения процессуальных действий, в ходе которых получено доказательство;

- сведения должны быть получены только из установленных законом источников (ч. 2 статья ст. 74 Уголовно-процессуальный кодекс УПК Российской Федерации РФ);

- соблюдение процессуальных правил проведения следственных и судебных действий;

- соблюдение правил фиксации хода и результатов следственных и судебных действий.

Часть 3 статья ст. 86 Уголовно-процессуальный кодекс УПК Российской Федерации РФ гласит, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Защитник-адвокат может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого.

Особенности характерны и для тактики защиты в судебном разбирательстве, прежде всего выражающиеся в работе адвоката с доказательствами: вся собранная им информация должна быть представлена суду, включена в процесс исследования, исследована в ходе судебного следствия. Таким путем защитник-адвокат опровергает обвинение в целом, отдельные его части либо эпизоды, подтверждает свою позицию на основе доказательств, представленных им суду. Они могут относиться как к оценке фактической, так и юридической стороны обвинения, предъявленного его подзащитному.

27. При расследовании уголовного дела, для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию, довольно часто возникает необходимость проведения специального исследования. Судебная экспертиза может быть назначена по инициативе обвинения или защиты либо в силу требований закона. Адвокат наделен процессуальным правом заявлять ходатайство о назначении судебной экспертизы практически на любой стадии уголовного дела.

Права адвоката при назначении и проведении такого специального исследования перечислены в статье 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Необходимо отметить, что перечисленные в указанной статье процессуальные права возникают только с момента приобретения подзащитным статуса подозреваемого или обвиняемого. Если же исследование было проведено ранее, то адвоката ознакомят только с его результатами.

Кроме того, специальные указания относительно прав сторон и порядка проведения экспертизы содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».

Прежде всего, защитник имеет права знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, если таковая назначена стороной обвинения. В обязанности следователя или дознавателя входит ознакомить защитника с таким постановлением.

В постановлении указывается информация об экспертном учреждении, в котором должно быть проведено исследование. Законом предусмотрено право адвоката заявить отвод эксперту или ходатайство о проведении исследования в другом учреждении. Для его реализации, защитник имеет право ходатайствовать о предоставлении информации об эксперте, которому поручено проведение исследования.

Адвокат вправе просить о производстве судебной экспертизы в каком-либо учреждении или о привлечении в качестве эксперта названного ею лица.

Одним из важнейших прав защитника, является право ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов. Правильная формулировка вопросов требует специальных познаний и должна быть направлена исключительно на пользу подзащитному. Поэтому, для формулировки возможных вопросов необходимо проконсультироваться у специалиста, обладающего необходимыми познаниями в конкретной области. Результат экспертного исследования нередко зависит от правильности вопросов, поставленных перед экспертом.

Адвокат вправе присутствовать при производстве экспертизы. Однако для этого необходимо получить разрешение следователя. После проведения исследования, защитник вправе ознакомиться с заключением эксперта.

28. В соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод, в частности право на обжалование в суд действий и решений прокурора, следователя и лица, производящего дознание.

В настоящее время уголовно-процессуальным кодексом предоставлено два порядка обжалования действий сотрудников следственных органов.

Первый способ внесудебный – обжалование действий (бездействий) вышестоящему руководству, а именно руководителю следственного органа и прокурору.

Второй способ – обжалование в судебном порядке.

Неправомерные действия сотрудников прокуратуры могут быть обжалованы только лишь в судебном порядке.

Практически любое постановление следователя (дознавателя), постановление руководителя следственного органа, постановление прокурора может быть обжаловано, в том числе постановление о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, о приостановлении уголовного дела и розыске, о прекращении уголовного дела, об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства и т.д. Также может быть обжаловано и бездействие сотрудников следственных органов, например в тех случаях, когда проходит время, а количество проведенных следственных действий по уголовному делу не возрастает, дело лежит и пылится на полке.

На рассмотрения такого рода жалоб в уголовно-процессуальном кодексе РФ установлены определенные сроки – 3 суток для прокурора и руководителя следственного органа, 5 суток для суда.

Положительный результат рассмотрения такой жалобы во многом зависит от того, насколько грамотно составлена жалоба, насколько доходчиво, подробно и мотивированно изложены сложившиеся обстоятельства, в чем видится нарушение правовых норм в действиях (бездействии) сотрудников органов следствия или дознания, каким образом и какие права подзащитного лица при этом нарушаются.

Аргументированная жалоба, с наличием правомерных и достаточных ссылок на нормативные акты позволит достичь тех целей, которые поставлены при принятии решения о подаче жалобы в порядке ст. 124 УПК РФ или ст. 125 УПК РФ. Стоит помнить, что рассматривающий жалобу представитель государственной власти, будь то прокурор или суд, ограничен теми аргументами и доводами, которые изложены в жалобе.

При обжаловании в судебном порядке, адвокат обеспечивает поддержку изложенных доводов, лично присутствуя в судебном заседании. Судебное заседание проводится открытое, также в обязательном порядке в судебном заседании должны участвовать прокурор, а также должностное лицо, действия (бездействие) которого обжалуется.

Непосредственно в судебном заседании каждой из сторон предоставляется возможность высказаться относительно содержащихся в жалобе доводов, при этом каждая из сторон может представить доказательства своей позиции.

Для наиболее полного и объективного рассмотрения жалобы в суде следует удостовериться, что судом истребованы те материалы проверки или уголовного дела, которые имеют отношение к оспариваемым действиям (бездействию). Однако на это может уйти более чем 5 дней, поэтому следует быть готовым к тому, что рассмотрение жалобы может быть отложено на другой день.

Результатом рассмотрения жалобы может стать одно из двух решений:

об удовлетворении жалобы и отмене оспариваемого постановления. При этом в судебном порядке признается неправомерность действий (бездействий) органов следствия или дознания.

Если жалоба была удовлетворена, то должностные лица обязаны возобновить расследование по уголовному делу в случае его прекращения или приостановления, провести необходимые следственные действия в соответствии с законом.

об отказе в удовлетворении жалобы.

Суд первой инстанции, куда подается жалоба, не является конечной инстанции при подобном обжаловании. Постановление суда также может быть обжаловано в вышестоящую инстанцию. Апелляционная жалоба так же составляется адвокатом и поддерживается им в судебном заседании в суде апелляционной инстанции.

29. По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе (ст. 217 УПК):

1) знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иными приложениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2) повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3) выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписокиз материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а входе судебного разбирательства предоставляются адвокату; знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитника).

30. Участие защитника в предварительном слушании дела судьей

Участие защитника в предварительном слушании дела судьей

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела защитнику надлежит обсудить со своим доверителем:

1. Следует ли вносить предложение следователю о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов, специалистов для допроса и подтверждения позиции стороны защиты, если да, то кого именно. Для обеспечения состязательности судебного

заседания подобные ходатайства подлежат удовлетворению. Однако такие предложения на этом этапе не всегда могут быть в интересах защиты. Поэтому подходить к решению этого вопроса необходимо с учетом всех обстоятельств конкретног уголовного дела.

2. Следует ли заявлять следователю ходатайство о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ. При этом защитник разъясняет обвиняемому особенности судебного разбирательства, права обвиняемого, порядок обжалования решений суда с участием присяжных заседателей, преимущества и недостатки этого разбирательства уголовных дел в таком суде.

3. Позицию обвиняемого о возможности применения особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК. Такая процедура позволяет обвиняемому реализовать свое право на скорый суд, а также получить существенное снижение верхнего предела наказания. Такой упрощенный порядок принятия судебного решения может быть только в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением, при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего, по уголовным делам о преступлении, наказание за которое, предусмотренное Уголовным кодексом РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, или наказание, не связанное с лишением свободы.

4. О проведении предварительного слушания в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК РФ.

Предварительное слушание при подготовке к судебному заседанию поводится судом по ходатайству стороны или по собственной инициативе при наличии указанных в законе оснований.

Представляется преждевременным заявлять ходатайство на этой стадии процесса о проведении предварительного слушания в целях исключения доказательств. Это ходатайство должно быть мотивированно, то есть содержать основания по которым то или иное доказательство является недопустимым.

После ознакомления с материалами уголовного дела оно продолжает оставаться у органа расследования, а после составления обвинительного заключения (акта) направляется прокурору.

В современных условиях надеяться на то, что прокурор при утверждении обвинительного заключения исключит недопустимые доказательства, не приходится. А вот принять соответствующие меры по устранению причин, в силу которых дока-зательство является недопустимым, он может.

Из этого следует, что подобное ходатайство целесообразно направлять в суд после направления туда уголовного дела прокурором.

8. Обязательным является участие защитника при предварительном слушании дела в суде присяжных (п. 6 ст. 51). Этот этап производства в суде присяжных построен на основе состязательности с обеспечением равенства процессуальных прав сторон. По делам частного обвинения защитник допускается с момента принятия судом дела к своему производству.

Суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе при наличии оснований, предусмотренных частью второй настоящей статьи, проводит предварительное слушание (ст. 229 УПК РФ).

Предварительное слушание проводится:

1) при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства, заявленного в соответствии с частью третьей настоящей статьи;

2) при наличии основания для возвращения уголовного дела прокурору;

3) при наличии основания для приостановления или прекращения уголовного дела;

4) для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ проведение предварительного слушания обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Эффективное участие адвоката в предварительном слушании зависит от знания им положений, раскрывающих:

1) общий порядок предварительного слушания;

2) порядок исключения доказательств;

3) виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании;

4) порядок возвращения дела прокурору;

5) порядок изменения обвинения и отказа от обвинения;

6) особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей.

Адвокат должен иметь в виду, что в процессе предварительного слушания должны соблюдаться следующие правила, предусмотренные ст. 234 УПК РФ и регламентирующие общий порядок предварительного слушания:

1. Согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание производится единолично судьей с участием сторон в закрытом судебном заседании с соблюдением правил, установленных главами 34 (Предварительное слушание), 33 (Общий порядок подготовки к судебному заседанию) и 35 (Общие условия судебного разбирательства) УПК РФ.

2. Уведомление о вызове сторон в судебное заседание должно быть направлено не менее чем за трое суток до дня проведения предварительного слушания (ч. 2 ст. 234 УПК РФ).

3. По ходатайству подсудимого предварительное слушание может быть проведено в его отсутствие (ч. 3 ст. 234 УПК РФ). В данном случае государственный обвинитель должен удостовериться, что обвиняемый по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался участвовать в предварительном слушании. К делу должно быть приобщено соответствующее ходатайство или заявление обвиняемого. Очевидно, что одного сообщения должностного лица следственного изолятора здесь недостаточно.

4. Принимая во внимание значимость этой стадии процесса для последующего разрешения дела по существу, а также с учетом того, что бремя опровержения доводов защиты о недопустимости доказательств закон (ч. 4 ст. 235 УПК РФ) возложил на государственного обвинителя, Генеральный прокурор признал его участие в предварительном слушании обязательным (приказ № 28 от 3 июня 2002 г.).

5. Неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания (ч. 4 ст. 234 УПК РФ).

В случае, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания (ч. 5 ст. 234 УПК РФ).

31. Тактика допроса адвокатом подсудимого, свидетелей, потерпевших, эксперта и специалиста в судебном заседании первой инстанции.

Особенности допроса адвокатом свидетелей стороны обвинения

В ст. 56 УПК РФ раскрывается процессуальный статус свидетеля, коим является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Свидетели относятся к иным участникам уголовного судопроизводства наряду с экспертом, специалистом, переводчиком и понятым. Процессуальное законодательство свидетелей к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения или со стороны защиты не относит, но в контексте настоящего параграфа свидетельские показания рассматриваются как доказательства, представляемые суду со стороны обвинения. В обвинительном заключении (акте) приводится перечень доказательств, на которых орган предварительного следствия (дознания) основывает свою позицию, а также список лиц, подлежащих вызову в суд для допроса в качестве свидетелей. Данный список является приложением к обвинительному заключению (акту) и поделен на две части, в первой из которых указаны лица, подлежащие вызову в суд для допроса в качестве свидетелей со стороны обвинения, во второй части - соответственно, для допроса со стороны защиты. Таким образом, адвокат имеет совершенно полное представление о том, какие доказательства в суде будет приводить сторона обвинения и кого из свидетелей допрашивать. В общем виде судебное следствие изучает и проверяет доказательства, уже добытые на стадии предварительного следствия, и не так часто гособвинитель представляет суду какие-то дополнительные доказательства (новые), которые не были получены ранее. Со стороной защиты обратная ситуация: зачастую стадия судебного следствия является наиболее выгодной для представления новых доказательств. Что же касается допроса свидетелей стороны обвинения, то автор придерживается все того же мнения, что и по допросу потерпевшего: чем больше конкретизирующих вопросов, тем лучше. Но такая методика подходит далеко не во всех случаях, к примеру, к допросу в качестве свидетеля оперуполномоченного, принимавшего участие в каком-либо ОРМ, следует подходить совсем иначе. Работники правоохранительных органов, в основной своей части, являются достаточно подготовленными к различным следственным действиям, в том числе и допросам, поскольку в силу специфики их деятельности приходится часто давать показания по факту того процессуального действия, в котором они принимали участие. В связи с этим рассчитывать на получение от них какой-то ценной для подзащитного информации в процессе допроса в суде не приходится. Каждый дополнительный вопрос в адрес такого свидетеля только упрочит обвинительную позицию, и имеет смысл его допрашивать лишь по тем обстоятельствам показаний, которые противоречат показаниям другого свидетеля обвинения или потерпевшего, дабы обратить внимание суда на противоречивость и непоследовательность показаний названных участников судопроизводства. Достаточно часто следователь вносит в протокол допроса в качестве свидетеля такие сведения, которые далеко не всегда врезаются в память нормального среднестатистического человека. К примеру, следователь может указать серию и номера купюр, которые выдавались закупщику при проведении ОРМ проверочной закупки, идентификационный номер похищенного мобильного телефона (IMEI) и т.п. Соответственно, отсюда возникает вопрос: со слов ли свидетеля составлялся протокол допроса или же следователь проявил полную самостоятельность в данном следственном действии? Вообще автор считает порочной сложившуюся и достаточно устойчивую практику допроса в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, которые имеют исключительно ведомственную заинтересованность в привлечении лица к уголовной ответственности.

Практически всегда, когда возникают какие-либо противоречия в показаниях допрашиваемого в суде свидетеля, гособвинитель ходатайствует огласить его показания, данные на стадии предварительного расследования. В большинстве случаев суд удовлетворяет такие ходатайства, как, впрочем, и многие другие, поступающие со стороны обвинения. После оглашения показаний свидетеля и дополнительных вопросов со стороны гособвинителя и суда приходит очередь адвоката, когда он может задать вопросы относительно наличия в протоколе допроса каких-то сведений, которые свидетель явно не в состоянии был запомнить (об этом указано выше). Что это даст адвокату? Ну хотя бы услышать какие-то нелепые объяснения свидетеля, что он, мол, обладает феноменальной памятью на числа, которая к моменту рассмотрения дела в суде несколько притупляется. А более полезным окажется полученный ответ, свидетельствующий о том, что следователь поверхностно проводил следственное действие, не дословно фиксировал ответы на вопросы, показания свидетеля несколько искажены.

В целом свидетелю следует задавать по большей части все те же вопросы, которые ранее мы рассматривали для потерпевшего. Это касается как вопросов по обстоятельствам самого дела, так и вопросов по факту проводимых с участием свидетеля следственных действий (как правило, это в основном только допросы).

При допросе свидетеля стороной обвинения следует обращать внимание на правильность постановки вопроса, поскольку от этого может зависеть и сам ответ. Иногда свидетелю ставятся вопросы таким образом, что последнему нужно отвечать на них лишь "да" или "нет". Наводящие вопросы - вопросы, которые дословно или по содержанию делают очевидным определенный ответ или констатируют наличие определенных вещей, хотя в действительности этого нет. Такая постановка вопросов часто приводит к ложным показаниям и поэтому не может быть использована в суде, о чем незамедлительно, еще до того, как будет получен ответ на заданный вопрос, следует сообщить суду.

По понятным причинам протоколы допросов свидетелей по одному делу могут иметь абсолютное сходство, как, например, допрос нескольких оперуполномоченных, участвовавших в одном ОРМ. В таких протоколах допросов тексты показаний допрашиваемого лица, а также задаваемые вопросы и ответы на них полностью, включая орфографию и пунктуацию, идентичны. Тем самым следователь формально проводит допрос, облегчая себе следственное действие с помощью простых приемов технических средств. Более того, указанные признаки идентичности в показаниях одного и того же лица могут проявляться в протоколах допросов разными следователями.

Составить в ходе правильно проведенных процессуальных действий два абсолютно идентичных по содержанию, включая орфографические и пунктуационные ошибки, протокола допроса невозможно.

В соответствии со ст. 190 УПК РФ показания допрашиваемого лица записываются в протокол от первого лица, и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса.

Не допускается формальное проведение следственных действий без соблюдения установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуры допроса свидетелей.

...Приговором суда М.М. Абдулжалилов признан виновным в убийстве, т.е. в умышленном причинении смерти другому человеку, а также в незаконном приобретении, хранении и ношении огнестрельного оружия и боеприпасов. М.Н. Мусаева признана виновной в пособничестве М.М. Абдулжалилову в убийстве.

Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

М.М. Абдулжалилов решил совершить убийство А., о чем 30.12.2007 сообщил М.Н. Мусаевой. Они договорились, что М.Н. Мусаева будет сообщать М.М. Абдулжалилову о перемещениях и местонахождении своего мужа (А.), а М.М. Абдулжалилов, выбрав удобный момент, совершит его умышленное убийство.

С целью осуществления этого умысла 01.01.2008, в пятом часу, М.М. Абдулжалилов приехал в пос. <...> и стал ждать информацию от М.Н. Мусаевой В 5 часов 12 минут А. вышел в туалет во двор своего дома <...>. М.Н. Мусаева сразу же позвонила на мобильный телефон и сообщила об этом М.М. Абдулжалилову. Находившийся неподалеку М.М. Абдулжалилов после телефонного звонка М.Н. Мусаевой пришел во двор указанного дома, где встретил А. и с целью убийства из огнестрельного оружия, не установленного предварительным следствием образца калибра 9 мм, произвел выстрелы в А., причинив ему два огнестрельных ранения в области левой части грудной клетки, огнестрельное ранение передненаружной поверхности левого плечевого сустава и огнестрельное ранение основания 5-го пальца левой кисти, которые относятся к повреждениям, причинившим тяжкий вред здоровью потерпевшего. От этих ранений А. скончался на месте. После совершения преступления М.М. Абдулжалилов скрылся с места происшествия.

Он же, М.М. Абдулжалилов, при не установленных предварительным следствием обстоятельствах незаконно приобрел, хранил и носил при себе огнестрельное оружие и боеприпасы - пистолет неустановленного образца и патроны калибра 9 мм, с применением которых 01.01.2008 в 5 часов 25 минут во дворе дома <...> совершил убийство А.

Проверив доводы жалобы адвоката С.В. Квасова, Судебная коллегия находит приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21.10.2008, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой и постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.04.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова подлежащими отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 379, ст. 380 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены или изменения приговора в порядке надзора.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а также если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Признав показания осужденного недостоверными, суд в приговоре указал, что его вина в совершении преступлений подтверждается показаниями М.Н. Мусаевой, данными в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля и подозреваемой, объективно подтверждающимися показаниями свидетелей, протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра трупа, заключениями экспертиз, согласующимися с распечатками телефонных переговоров ЗАО "<...>" и ответами о местах расположения базовых станций (секторов) ЗАО "<...>".

В судебном заседании М.Н. Мусаева отказалась от данных ранее в ходе предварительного следствия показаний в качестве свидетеля и подозреваемой и пояснила, что в <...> РОВД ее привез потерпевший А. 05.01.2008 в вечернее время, и после этого до допроса в качестве свидетеля ее оттуда не выпускали; имеющиеся в данных протоколах показания она не давала, протоколы допроса подписывала не читая, так как со стороны работников милиции оказывалось моральное давление, в частности они говорили, что не выпустят ее, пока она не подпишет. При этом адвокат М. Ильясова при допросе не присутствовала, подписала протокол и ушла (т. 3, л.д. 273 - 282).

Данные утверждения осужденной подтверждаются показаниями потерпевшего А. (отца А.) о том, что 04.01.2008 или 05.01.2008 его старшему брату позвонил следователь и сказал, что срочно необходимо взять показания с М.Н. Мусаевой, после чего он в этот же день отвез ее в <...> РОВД, откуда она больше не выходила (т. 3, л.д. 229).

Свидетель М. также пояснил, что 05.01.2008 его дочь М., по звонку Т. (следователя Т.), потерпевший А. отвез в <...> РОВД, откуда ее после этого не отпускали. 06.01.2008 по просьбе Т. отвез в <...> РОВД свою вторую дочь - Х. с подругой. В этот день Х. тоже не выпустили. 07.01.2008 вечером Х. отпустили, а М. - нет, сказали, что отпустят 8-го числа. 08.01.2008 он приехал с адвокатом, однако после разговора с Т. им было принято решение об отсутствии необходимости участия адвоката. 08.01.2008 М. задержали официально (т. 3, л.д. 266 - 267).

Свидетель М. об обстоятельствах ее допроса и допроса М.Н. Мусаевой в ходе следствия суду показала, что М.Н. Мусаеву 05.01.2008 увезли и домой она не вернулась. 06.01.2008 ее (М.) отвезли в РОВД, и в этот же день она увидела М.Н. Мусаеву в кабинете у Т. Та была в шоковом состоянии, бледная, губы синие, под глазами синяки. Они отправили ее (М.) в другую комнату; увидела она М. уже 07.01.2008 в 4 часа утра, когда ее уводили спать. Есть им не давали, М. еле передвигалась, спали в приемной напротив кабинета начальника <...> РОВД, рядом были двое ребят. Разбудили в 7 часов утра и отвели опять на допрос. Ее (М.) отпустили 08.01.2008 под утро. С М. они больше не виделись. Подписала протокол не читая, потому что Т. представился другом отца и сказал, что, когда все подпишут, их отпустят (т. 3, л.д. 270).

При этом, признавая протоколы допроса М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля и подозреваемой допустимыми доказательствами, указанным показаниям суд оценку не дал.

Кроме того, в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. К недопустимым доказательствам относятся в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку при этом допрашиваемое лицо не предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, а равно ему не разъясняются положения ст. 51 Конституции РФ.

В соответствии со ст. 190 УПК РФ показания допрашиваемого лица записываются в протокол от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса.

Как видно из протокола допроса М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля (т. 1, л.д. 118 - 124) и протокола ее допроса в качестве подозреваемой (т. 1, л.д. 132 - 139), тексты показаний допрашиваемого лица, а также задаваемые вопросы и ответы на них полностью, включая орфографию и пунктуацию, идентичны. Между тем допрос М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля проводился следователем Н., а в качестве подозреваемой - следователем В.

В судебном заседании данное обстоятельство не исследовалось.

...При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения в отношении М.М. Абдулжалилова подлежат отмене, с направлением дела на новое судебное разбирательство.

Поскольку действия М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой взаимосвязаны между собой, приговор Кировского районного суда от 21.10.2008 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.Н. Мусаевой также подлежат отмене.

При новом рассмотрении суду надлежит тщательно исследовать представленные стороной обвинения и защиты доказательства, дать им надлежащую оценку, после чего решить вопрос о виновности либо невиновности М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 - 410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

1. Надзорную жалобу адвоката С.В. Квасова удовлетворить.

2. Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21.10.2008, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой и постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.04.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова отменить. Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

3. Избрать в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой меру пресечения в виде заключения под стражу до 23.10.2009 <1>.

--------------------------------

<1> Извлечение из Определения Верховного Суда РФ от 23.07.2009 по делу N 20-Д09-10 // СПС "КонсультантПлюс".

Указанный пример из судебной практики показывает, какие могут возникнуть последствия в результате допущенных нарушений при проведении допроса на стадии предварительного следствия, а затем неисправления этих ошибок на стадии судебного следствия.

Если в ходе рассмотрения дела в суде выявились факты, свидетельствующие о возможной фальсификации материалов уголовного дела, в таком случае возможно заявить ходатайство о вызове на допрос должностного лица, составившего вызывающий сомнения документ. Здесь важно учитывать, имеет ли указанный документ какое-либо доказательственное значение по делу либо нет. В последнем случае, если речь идет о каком-то рапорте, нет смысла проверять такое доказательство, поскольку оно никак не отразится на виновности подсудимого, да и доказательством может не являться. Однако если адвокат посредством допросов свидетелей и иных участников процесса пришел к выводу о подложности какого-либо протокола следственного действия, то ходатайство о вызове на допрос в суд следователя/дознавателя (или оперуполномоченного, если следственное действие проводилось по поручению) заявить все же придется. Возможно, окажутся достаточными и слова свидетеля относительно того, что подпись на протоколе ему не принадлежит и в допросе он не участвовал, а перепутал его с дачей объяснений (часто граждане, далекие от уголовно-процессуальной сферы, не видят принципиальных отличий между объяснениями и допросом).

Еще одним важным моментом является правильность и полнота отражения показаний допрошенных в судебном заседании участников судопроизводства, особенно в тех случаях, когда выявляются признаки фальсификации доказательств или допущение грубых нарушений в проведенных следственных действиях. Поскольку согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания (на практике это бывает куда дольше), то адвокату далеко не всегда удается оперативно отследить правильность отражения в протоколе выявленных в суде обстоятельств, имеющих существенное значение для позиции защиты. Все же, если в ходе судебного заседания были выявлены какие-то значимые и неожиданные для адвоката и его подзащитного обстоятельства, протокол судебного заседания необходимо отследить и в случае обнаружения неточностей в течение трех суток со дня ознакомления подать на него замечания в письменном виде (ч. 1 ст. 260 УПК РФ). Если адвокат до начала судебного заседания сделал суду заявление о ведении в открытом судебном заседании аудиозаписи (ч. 5 ст. 241 УПК РФ), то в дальнейшем к замечаниям на протокол судебного заседания можно приобщить лазерный компакт-диск с аудиозаписью заседания для убедительности в достоверности содержания поданных замечаний.

Не допускается оглашать в ходе судебного следствия показания свидетелей в отсутствие оснований для этого. При рассмотрении дела в суде необходимо учитывать, что свидетели стороны обвинения достаточно часто игнорируют явку в суд. В частности, это касается понятых, участвовавших при проведении какого-либо следственного действия и впоследствии допрошенных следователем в качестве свидетелей и - реже - сотрудников правоохранительных органов, принимавших участие в проведении ОРМ или в задержании подозреваемого. После нескольких судебных извещений и безуспешных попыток доставить приводом необходимых свидетелей по ходатайству стороны обвинения суд оглашает показания неявившихся свидетелей, руководствуясь при этом п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, согласно которому при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. Однако такую практику сложно назвать законной, поскольку невозможность установления места нахождения свидетеля не является чрезвычайным обстоятельством, о чем речь идет в п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, о чем выразил свою позицию в одном из определений Верховный Суд РФ.

...Чрезвычайные обстоятельства законодатель связывает с явлениями природы, которые объективно препятствуют явке свидетеля в суд.

При таких обстоятельствах становится очевидным, что суд нарушил принцип непосредственности судебного разбирательства и ограничил подсудимого в праве задать свидетелю соответствующие вопросы, что повлекло нарушение его права на защиту.

Исследовать показания не явившегося в суд свидетеля возможно лишь в исключительных случаях (при наличии возражений), строго предусмотренных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При этом суд не должен давать расширительное толкование понятию "иные чрезвычайные обстоятельства" и вставать на сторону обвинения, исходя из наличия определенных трудностей в обеспечении явки в суд свидетеля.

На стороне обвинения лежит бремя доказывания вины подсудимого <1>...

--------------------------------

<1> Извлечение из Определения Верховного Суда РФ от 07.05.2008 N 81-О08-6 // СПС "КонсультантПлюс".

Особенности допроса адвокатом свидетелей стороны защиты

Методы допроса адвокатом свидетелей стороны обвинения, описанные выше, существенно отличаются от методов допроса свидетелей стороны обвинения. Если к допросу свидетелей стороны обвинения, как правило, невозможно заранее полностью подготовить весь перечень вопросов, поскольку они могут возникать снова и снова в процессе дачи показаний, то к допросу свидетеля защиты нужно заранее определиться по всем вопросам. Какие-то дополнительные вопросы у адвоката могут возникать к свидетелю защиты после ответов последнего на вопросы гособвинителя и суда. Поскольку свидетель заявлен стороной защиты, адвокат должен заранее знать все то, что знает его свидетель, и подготовить его, чтобы тот отвечал правильно не только на вопросы защиты, но и на возможные вопросы со стороны суда и гособвинения.

В тех случаях, когда свидетель защиты обладает сведениями относительно обстоятельств уголовного дела либо является свидетелем по алиби подсудимого, а заодно и его знакомым, показания такого свидетеля при его правильном допросе могут сыграть роль характеристики для подзащитного адвоката. И хотя никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы, как об этом сказано в ч. 2 ст. 17 УПК РФ, все же показания свидетеля, не имеющего с подсудимым ни родственных, ни приятельских отношений, при прочих равных условиях будут иметь преимущество перед показаниями родственника или друга/приятеля, что вполне логично. Если свидетель защиты готов обеспечить в суде алиби подсудимому, то очень важно продумать все вплоть до мелочей, дабы не разрушить заранее выстроенную позицию защиты. Если у суда, кроме внутреннего убеждения, не будет иных оснований не доверять свидетелю защиты по обстоятельствам алиби подсудимого, то адвокат сделал все правильно и безошибочно. Адвокат и его свидетель по алиби подзащитного должны предусмотреть ответы на все возможные вопросы суда и обвинения, все фактические обстоятельства, которые могут быть установлены в судебном следствии, должны согласоваться с показаниями свидетеля. К примеру, если свидетель защиты при допросе в суде показал, что находился с подсудимым в момент совершения преступления в другом месте, то нужно быть готовым к вопросам относительно того, носит ли с собой свидетель мобильный телефон, одним ли номером и телефоном пользуется, часто ли забывает телефон дома, на работе или в других местах и был ли при себе у свидетеля мобильный телефон в то время, о котором тот показывает в суде, и совершал ли он звонки кому-либо. Иными словами, свидетель должен быть готов к проверке его показаний путем билинга (определения местонахождения абонента радиотелефонной связи во время совершения входящих и исходящих звонков). Кроме того, камеры видеонаблюдения также могут запечатлеть обстановку в определенном месте и в определенное время, что также нужно учитывать.

Таким образом, к допросу свидетеля защиты адвокат должен быть готов заранее и основательно, чтобы свидетель, сам не желая того, не превратился после его допроса судом и гособвинителем в свидетеля стороны обвинения.

Тактика допроса

Одной из важных отличительных особенностей допроса адвокатом свидетеля защиты от допроса свидетеля стороны обвинения является применение психологического прессинга в отношении последнего и полное его исключение по отношению к первому. Если линия защиты, выработанная адвокатом, предусматривает такой прессинг при допросе свидетеля защиты, то сам свидетель должен быть к этому заранее подготовлен, поскольку при указанной манере допроса свидетель может растеряться.

Допрос в условиях психологического прессинга может строиться по-разному, это зависит от индивидуальных навыков и опыта адвоката, но целей такого допроса может быть несколько - ввести свидетеля в состояние замешательства, когда его показания перестают быть последовательными и становятся противоречивыми, либо добиться поручения от него достоверных показаний.

Наиболее часто допрос адвокатом в условиях психологического прессинга производится в отношении свидетелей и потерпевшего. Следует отметить, что такой допрос хотя и имеет признаки психологического воздействия на допрашиваемое лицо, но все же должен быть достаточно тактичным и выверенным, что называется, не переходить за рамки дозволенного, чтобы суд не делал замечаний в процессе его проведения.

Рассмотрим немного подробнее, каким образом возможно психологически воздействовать своими вопросами на допрашиваемого. К таким способам могут относиться следующие: изменение интонации голоса, каждый последующий незамедлительный вопрос сразу же после получения ответа на предыдущий, нарушение последовательности задаваемых вопросов, вопросы по расхождениям в показаниях допрашиваемого и т.п. Эффективность такого допроса может возникнуть только при умелом применении всех указанных методов в совокупности.

Изменение интонации голоса проявляется следующим образом: каждый вопрос может задаваться разным тоном голоса, с разной интенсивностью, силой звучания и темпом речи. При этом после получения ответа на каждый заданный вопрос нужно сразу же, без паузы, задавать следующий вопрос, чтобы не давать возможность допрашиваемому лицу сосредоточиться и сориентироваться. Возможно чередовать вопросы относительно обстоятельств, очевидцем которых является свидетель (потерпевший), с вопросами относительно следственных действий (правильности их проведения), в которых тот принимал участие по делу. При такой манере допроса свидетель (потерпевший) может начать путаться в показаниях, могут возникнуть существенные противоречия с теми показаниями, которые он давал на стадии предварительного расследования. Как правило, это влечет за собой ходатайство гособвинителя об оглашении показаний полностью или в той части, где имеются противоречия, что суды всегда удовлетворяют, несмотря на возражения со стороны защиты. Даже в случае устранения таких противоречий и возвращения к первоначальным показаниям, данным на следствии, вопросами гособвинителя с помощью суда тем не менее последовательность показаний свидетеля (потерпевшего) уже будет нарушена, что является положительным моментом для адвоката и его подзащитного. Если адвокату заведомо известны недостоверность показаний свидетеля (потерпевшего), а также некоторые обстоятельства, которые могут раскрыть ложность таких показаний, свидетелю нужно задавать вопросы таким образом, чтобы тот мог догадаться об изобличении во лжи. К примеру, адвокат может задавать вопросы о наличии камер видеонаблюдения в том месте, где находился свидетель/очевидец (потерпевший) или увиденное им происшествие, которое своими показаниями пытается исказить допрашиваемый, давая ему понять, что видеозапись могла быть получена и изучена адвокатом, даже если это не так. В таком случае есть мельчайшая вероятность того, что свидетель может под страхом привлечения к уголовной ответственности существенно изменить первоначально данные показания.

Наилучшим результатом допроса свидетеля стороны обвинения или потерпевшего будет являться достижение его целей, обозначенных несколько ранее в настоящем параграфе, а в идеальном случае - превращение допрошенного свидетеля из свидетеля обвинения в свидетеля защиты.

Особенности допроса адвокатом подзащитного

Очередность исследования доказательств в ходе судебного следствия определяется стороной, представляющей доказательства, а изначально доказательства представляет сторона обвинения, после чего очередь приходит стороне защиты, о чем указано в ст. 274 УПК РФ. Общий порядок исследования доказательств в суде на практике сложился таким образом, что показания подсудимого исследуются в последнюю очередь перед исследованием материалов уголовного дела. Хотя не составит особого труда предложить суду иной порядок исследования доказательств и допросить подзащитного ранее представления адвокатом других доказательств. С точки зрения защиты наиболее предпочтительным является допрос подсудимого в самую последнюю очередь, как сказано выше, перед исследованием судом всех материалов уголовного дела. Прежде всего это объясняется тем, что у адвоката и его подзащитного к моменту допроса последнего должна сложиться полная картина всех исследованных в суде доказательств, как стороны обвинения, так и собственных, чтобы на основании всего этого определиться с защитной позицией по делу. Признать вину по предъявленному обвинению можно на любой стадии рассмотрения уголовного дела вплоть до окончания судебного следствия, что, в свою очередь, может служить обстоятельством, смягчающим наказание, согласно ст. 61 УК РФ, так как перечень таких обстоятельств в названной статье не является исчерпывающим.

Что касается самого допроса, то здесь нужно отметить следующее. Поскольку допрос начинает осуществлять адвокат, то, соответственно, нужно заранее проработать все вопросы, которые будут заданы, и ответы на них, а также их последовательность. Любой неожиданный вопрос со стороны адвоката своему подзащитному может ввести последнего в замешательство, и ответ на такой вопрос может оказаться губительным. Соответственно, адвокату с подзащитным следует предварительно обсудить не только вопросы первого ко второму, но и все возможные вопросы, которые могут быть заданы стороной обвинения, судом и потерпевшим или его представителем. Это вовсе не означает, что на все возможные вопросы от участников процесса следует отвечать заранее, но нужно быть к ним готовыми. Более того, в некоторых случаях по самому настрою председательствующего судьи можно понять, признавать ли вину подсудимому в последний момент на допросе или продолжать борьбу.

В любом случае допрос адвокатом подзащитного должен исключать непоследовательность вопросов, резкий тон голоса и другие факторы, которые могут негативно повлиять на показания подзащитного.

Особенности допроса адвокатом эксперта, специалиста

В ч. 2 ст. 80 УПК РФ указано, что после получения заключения эксперта (специалиста) он может быть допрошен в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст. ст. 205 и 282 настоящего Кодекса.

Если эксперт (специалист) вызван на допрос в суд по ходатайству стороны защиты, то в таком случае нужно заранее определить круг вопросов по экспертному заключению, которые адвокат будет задавать эксперту. Все вопросы к эксперту должны так или иначе преследовать определенную цель, которая может заключаться в назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы либо в обосновании отсутствия необходимости проводить повторные или дополнительные исследования. Иными словами, задавать вопросы эксперту следует не все подряд, которые адвокату придут в голову, а лишь те, которые помогут достигнуть основной цели. Поскольку экспертные исследования в любой сфере требуют наличия специальных знаний, которыми далеко не всегда владеет адвокат, в некоторых случаях имеет смысл предварительно (до допроса эксперта) обратиться за помощью к стороннему специалисту, чтобы тот дал анализ экспертному заключению с точки зрения правильности проведения исследования, примененных методов, выявления противоречий в исследовательской части заключения и в части его выводов. Возможно, специалист, который будет анализировать экспертное заключение, поможет и в формулировке некоторых вопросов для допроса эксперта. Разумеется, такие действия необходимо предпринимать в тех случаях, когда адвоката не устраивают выводы экспертного заключения полностью или в части, чтобы тем самым обосновать необходимость в назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы либо обосновать ходатайство о признании заключения эксперта недопустимым доказательством.

Несколько иначе дело обстоит с допросом эксперта по тому заключению, которое устраивает сторону защиты. Если после ответов эксперта на вопросы со стороны суда и гособвинителя не возникнет каких-либо сомнений в полноте и объективности экспертного исследования, в таком случае дополнительных вопросов адвокат эксперту может не задавать. Однако, если эксперт своими ответами на заданные судом и стороной обвинения вопросы касаемо экспертного исследования вызовет некоторые сомнения и неясности, тогда защитнику придется своими вопросами помочь эксперту устранить такие неясности, дабы не имелось оснований для проведения дополнительной или повторной экспертизы. К примеру, в том случае, когда из экспертного заключения усматривается, что эксперт при проведении исследования упустил некоторые детали, произвел не все замеры объекта исследования, а своими вопросами суд и/или гособвинитель выявили такие недочеты, адвокату следует посодействовать эксперту в устранении таких недочетов путем правильно подобранных вопросов. Все вопросы адвоката эксперту должны сводиться к тому, чтобы стало безусловно ясно, что выявленные недочеты в проведенном исследовании не являются существенными и не могли повлиять на итоговые выводы эксперта. Иными словами, даже указав все те детали в исследовательской части заключения, отсутствие которых выявил суд или гособвинитель, и произведя все необходимые замеры объекта исследования и т.д., выводы остались бы неизменными.

Другой целью допроса специалиста в судебном заседании может являться приобщение к материалам дела заключения специалиста. Не всегда есть уверенность в том, что заключение специалиста по исследованию, проведенному в связи с обращением адвоката, будет приобщено к материалам уголовного дела. Однако сомнений в том, что специалист, явка которого обеспечена адвокатом в судебное заседание, будет допрошен, быть не может, поскольку, согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Если адвокат обращался к специалисту за проведением исследования какого-либо предмета, идентичного по своим конструктивным особенностям, размерам и строению с предметом, являющимся вещественным доказательством по делу, будет всегда оставаться риск того, что суд отклонит ходатайство о приобщении заключения специалиста. И хотя Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 4 ч. 3 ст. 6) дает адвокату возможность привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, однако типичным доводом стороны обвинения и, возможно, суда в обоснование возражения по ходатайству защитника о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела будет являться то обстоятельство, что специалист проводил исследования не того самого предмета (вещественного доказательства), который проходит по уголовному делу, а другого, пусть и схожего предмета. Такое обоснование вряд ли можно считать справедливым, поскольку адвокат в силу своего процессуального статуса по уголовному делу лишен возможности распоряжаться вещественным доказательством. Так, согласно п. 13 Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами, утвержденной Письмом Генпрокуратуры СССР от 12.02.1990 N 34/15, Верховного Суда СССР от 12.02.1990 N 01-16/7-90, МВД СССР от 15.03.1990 N 1/1002, Минюста СССР от 14.02.1990 N К-8-106, КГБ СССР от 14.03.1990 N 441/Б (с изм. от 30.09.2011), при хранении и передаче вещественных доказательств принимаются меры, обеспечивающие сохранение у изъятых объектов признаков и свойств, в силу которых они имеют значение вещественных доказательств по уголовным делам, а также имеющихся на них следов, а равно сохранность самих вещественных доказательств. Согласно п. 14 Инструкции вещественные доказательства хранятся при уголовном деле, а в случае их громоздкости или иных причин передаются на хранение, о чем составляется протокол. Ответственным за сохранность вещественных доказательств, приобщенных к делу, является лицо, ведущее следствие или дознание, а в суде - председатель суда. В соответствии с п. 16 Инструкции доступ в помещение для хранения вещественных доказательств, ценностей и иного имущества (хранилище) возможен только в присутствии лица, ответственного за их сохранность.

Таким образом, допрос специалиста по проведенному им исследованию позволит установить полную идентичность всех свойств предмета, который был у него на исследовании, с тем предметом, который является вещественным доказательством по уголовному делу. Для наибольшей убедительности показаний специалиста, а также непосредственности исследования доказательств по уголовному делу адвокату следует заранее позаботиться о том, чтобы вещественное доказательство было доставлено в судебное заседание (если оно находится в камере хранения вещественных доказательств), путем заявления соответствующего ходатайства (ст. 240 УПК РФ). Точно выверенные действия адвоката принесут результат в виде появления в материалах уголовного дела двух достаточно весомых доказательств в пользу подзащитного - показаний специалиста и заключения специалиста, что, в свою очередь, вызовет объективные сомнения в его виновности.

32. Подготовка адвоката-защитника к судебным прениям. Содержание, задачи и значение защитительной речи, виды защитительных позиций.

Частью 2 ст. 243 УПК предусмотрено право защитника в начале судебной следствия выразить свое отношение к предъявленному подсудимому обвинению. К выступлению адвоката на данном этапе следует подходить осторожно.

Как правило, указанное право целесообразно реализовать, когда у защитника и доверителя не имеется сомнений в том, что выработанная ими позиция может быть изменена в коде последующего рассмотрения дела, в таком случае выступление адвоката в начале судебного следствия может е самого начала разбирательства способствовать формированию у суда мнений в пользу подсудимого. Однако такое выступление может сыграть и против стороны защиты в том случае, если ее позицию придется менять в зависимости от установленных в ходе судебного следствия обстоятельств.

При выступлении адвоката по поводу отношения к предъявленному обвинению имеет смысл высказываться относительно содержания обвинения и формальных недостатков и противоречий, Доказательства же обвинения обычно не следует затрагивать подробно, поскольку анализ доказательств может иметь место лишь после их исследования в ходе судебного разбирательства. Бывают ситуации, когда по тактическим соображениям не стоит касаться доказательств защиты.

Разумеется, все выступления адвоката но делу должны быть четкими) логичными по возможности лаконичными и должны содержать конкретные факты. В них не должно быть ничего лишнего, не относящегося к делу никаких домыслов (не путать с сомнениями в пользу подсудимого.

Желательно приобщать выступления, заявления адвоката к уголовному делу в письменном виде, по той причине, что секретари судебного заседания редко фиксируют речи участников дословно.

Одним из способов исследования доказательств в ходе судебного следствия является Вопрос подсудимого» потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста.

Согласно ст. 274 УПК очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду.

Первой представляет доказательства суду сторона обвинения. Показания подсудимого — это доказательство стороны защиты, поэтому именно последняя определяет, в какой момент судебного следствия он будет допрошен.

При допросе свидетелей стороны защиты, специалистов и экспертов, вызванных в судебное заседание по ходатайству, а также подсудимого первым их допрашивает защитник. В остальных случаях допрос начинает обвинитель.

Нужно помнить, что свидетели допрашиваются в отсутствие других, не допрошенных в судебном заседании свидетелей. Соответственно, если во время допроса в зале находился недопрошенный свидетель стороны защиты, его последующие показания могут быть признаны недопустимым доказательством,

Вопросы допрашиваемым лицам должны быть четкими и ясными для понимания. До начала допроса необходимо проработать перечень вопросов и тактически расположить их в нужном порядке. Не допускается задавать наводящие вопросы, содержащие ответ, а также вопросы, не относящиеся к уголовному делу, Такие вопросы подлежат отклонению судьей.

Не следует торопиться, задавая вопросы, иначе они е большой долей вероятности будут записаны в протокол в искаженном виде или вообще не будут записаны, такое часто случается на практике.

Желательно производить аудиозапись судебного заседания для того, чтобы дословно имелись все высказывания выступавших лиц, В дальнейшем такая аудиозапись может быть использована при подготовке замечаний на протокол. При этом использование аудиозаписи в судебном процессе носит исключительно уведомительный характер с указанием, на какой именно диктофон адвокат или его стажер (помощник) будет производить запись, Впоследствии запись судебного заседания можно будет приобщить к материалам дела,

В случае наличия противоречий в показаниях, данных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, стороны вправе ходатайствовать об оглашении ранее данных показаний, Как показывает практика, чаще всего стороне защиты невыгодно оглашение показаний, но это зависит от конкретных обстоятельств.

После окончания судебного следствия суд переходит к прениям сторон. Во всех случаях в прениях первым выступает обвинитель, затем подсудимый и защитник, Таким образом, защитник имеет возможность подготовиться к прениям сторон, уже с учетов окончательной позиции и доводов стороны обвинения, Возможно заявление ходатайства о предоставлений защите времени для подготовки к прениям с учетом выступления обвинителя и об отложении в связи с этим судебного разбирательства. Как правило, такие ходатайства удовлетворяются судом.

Важно, чтобы речь адвоката в ходе прений была приобщена к уголовному делу в письменном виде.Видный судебный деятель П. С. Пороховщиков (П. Сергеич) в свое время настоятельно рекомендовал судебным ораторам писать свои речи от начала и до конца, не полагаясь на свою гениальность, вдохновение, импровизацию. Из того, что речь написана в законченной форме, не следует, что она должна быть произнесена наизусть; чем прочнее составленная речь, тем легче украшать ее живыми красками судебного следствия, тем легче оратору пользоваться живым сотрудничеством других участников процесса .

Главными задачами защитительной речи является анализ фактических и юридических обстоятельств дела с их правовой оценкой, нравственно-психологическая характеристика личности подсудимого и мотивов его поведения. Исходя из конкретных обстоятельств дела защитник (адвокат) может иметь следующие цели:

опровергнуть обвинение в целом, доказывая наличие реабилитирующих оснований, предусмотренных п. 1—2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК (например, отсутствие события преступления);

оспорить обвинение в отношении отдельных его частей и эпизодов;

оспорить правильность квалификации, доказывая необходимость изменения обвинения на менее тяжкую статью УК;

доказать меньшую степень вины и ответственности в силу смягчающих обстоятельств;

установить невменяемость подзащитного, что исключает его уголовную ответственность.

Убедительная, мотивированная, заранее подготовленная речь повышает как качество самого правосудия через реализацию принципа состязательности, так и авторитет самой защиты по УД, авторитет самого защитника. Именно в защитительной речи адвокат представляет суду свои выводы по делу, свои возражения против обвинения в целом или против его отдельных утверждений, излагает и истолковывает обстоятельства дела в том виде, в каком они ему рисуются с точки зрения защиты .

При подготовке к прениям нужно помнить о том, что участник прений не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми (ч. 4 ст. 292 УПК).

При этом защитнику позволительно ссылаться не только на достоверно установленные факты и обстоятельства, но и на доказательства, относительно достоверности которых могут быть объективные сомнения. Хотя в данном случае целесообразность включения в речь адвоката таких ссылок зависит от того, насколько крепка позиция стороны защиты. Иногда это может быть просто вредно - на фоне таких сомнительных доказательств .суд может не в пользу защиты оценить и другие доказательства.

Выступление адвоката может быть каким угодно по своему объему. Суд не вправе ограничивать его продолжительность. Необходимо лишь соблюдать требования ч. 5 ст. 292 УПК и не касаться обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу.

Структуру защитительной речи каждый защитник определяет самостоятельно. Как правило, она включает в себя итоги рассмотрения дела (иногда — краткие сведения о рассмотренном деле, информацию о том, какое дело рассматривалось); указание на процессуальные нарушения со стороны обвинения (противоречивость самого обвинения исходя из текста обвинительного заключения, нарушения прав обвиняемого и т.д.); анализ доказательств стороны обвинения, в том числе основания для признания их недопустимыми; анализ доказательств стороны защиты; факты, которые опровергают доказательства обвинения, просьбу об оправдании подсудимого. В том случае, если подсудимый признает свою вину, защитительная речь содержит указание на смягчающие вину обстоятельства, положительный характеризующий материал и т.д.

Согласно ч. 7 ст. 292 УПК защитник по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1—6 ч. 1 ст. 299 УПК.

Речь защитника — это не только, по определению М. С. Строговича, кульминационный пункт его выступления в суде, а по сути последняя возможная процессуальная попытка судоговорением в суде первой инстанции отстоять интересы своего подзащитного, так как после произнесения речей всеми участниками судебных прений они могут выступить лишь по одному разу с репликой по поводу сказанного в речах (ч. 6 ст. 292 УПК). Напоминаем, что право последней реплики всегда принадлежит защитнику и подсудимому

33. Ознакомление с протоколом судебного заседания и подача замечаний на протокол

Согласно п. 3 ст. 230 ГПК РФ протокол судебного заседания по гражданскому делу должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее чем на следующий день после дня его совершения.

В силу ст. 231 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение 5 дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные неточности и (или) неполноту.

При этом следует учесть, что согласно ст. 112 ГПК РФ лицам, пропустившим установленный федеральным законом процессуальный срок по причинам, признанным судом уважительными, пропущенный срок может быть восстановлен.

В соответствии со ст. 232 ГПК РФ замечания на протокол в течение пяти дней со дня их подачи рассматривает подписавший его судья - председательствующий в судебном заседании, который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность, а при несогласии с ними выносит мотивированное определение об их полном или частичном отклонении. Замечания приобщаются к делу во всяком случае.

В соответствии со ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания по уголовному делу должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. Ходатайство не подлежит удовлетворению, если уголовное дело уже направлено в кассационную инстанцию или по истечении срока, предоставленного для кассационного обжалования, находится в стадии исполнения. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства. Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. Если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться. Время ознакомления с протоколом судебного заседания устанавливается председательствующим в зависимости от объема указанного протокола, однако оно не может быть менее 5 суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае, если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

Копия протокола изготавливается по письменному ходатайству участника судебного разбирательства и за его счет.

В соответствии со ст. 260 УПК РФ в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания стороны могут подать на него замечания, которыерассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания.По результатам рассмотрения замечаний председательствующий выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол и постановление председательствующего приобщаются к протоколу судебного заседания.

КоАП РФ предусмотрен только один случай, когда ведение протокола и участие секретаря при рассмотрении дела об административном правонарушении обязательны: при рассмотрении дела коллегиальным органом (ст. 29.8 Кодекса).

В остальных случаях Кодекс не требует обязательного ведения протокола судебного заседания по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем и запрета на ведение протокола нет. Поэтому судьей или секретарем может вестись протокол. Указание на это содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

При этом протокол подписывается только судьей, замечания на протокол не приносятся, а возражения могут быть указаны в жалобе на постановление (решение) по делу.

Согласно положениям законодательства об административном судопроизводстве в ходе каждого судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций (включая предварительное судебное заседание), а также при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия ведется аудиопротоколирование и составляется протокол в письменной форме. Согласно части 3 статьи 206 КАС РФ протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после дня окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия, совершенного вне судебного заседания, - не позднее следующего рабочего дня после дня совершения этого действия.

Лица, участвующие в деле, их представители вправе знакомиться с протоколом судебного заседания, протоколами совершения отдельных процессуальных действий, записями на носителях информации. На основании ходатайств в письменной форме и за счет лиц, участвующих в деле, их представителей могут быть изготовлены копия протокола, копия записи с носителя информации.

Лица, участвующие в деле, их представители в течение трех дней со дня подписания протокола вправе подать в суд замечания в письменной форме на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.

Замечания на протокол, представленные по истечении указанного срока, судом не рассматриваются и возвращаются представившему их лицу. Замечания на протокол рассматривает подписавший его судья в течение трех дней со дня подачи таких замечаний без извещения лиц, участвующих в деле. О принятии замечаний на протокол либо о полном или частичном их отклонении выносится определение суда. Замечания на протокол и определение суда в отношении таких замечаний приобщаются к протоколу судебного заседания.

34. Составление и подача адвокатом-защитником апелляционной жалобы или возражений на жалобы других участников процесса либо представление прокурора. Участие адвоката-защитника в суде апелляционной инстанции.

я судьи не выполнены и пересоставленные жалобы в установленный срок судье не поступили, они считаются не поданными, и при отсутствии жалоб от других участников процесса дело в суд кассационной инстанции не направляется, а приговор считается вступившим в законную силу.

Постановление судьи об отказе в приеме жалобы и о ее возврате должно быть мотивированным и может быть само по себе обжаловано.

Таким образом, можно выделить следующую структуру апелляционной кассационной жалоб. Жалоба включает:

вводную часть;

описательную часть, содержащую указание на решение суда, которое обжалуется;

мотивировочную часть, содержащую доводы заявителя жалобы, а также основания, по которым решение суда следует считать неправильным;

резолютивную (просительную) часть, в которой выражено требование лица, подающего жалобу;

перечень прилагаемых к жалобе доказательств:

подпись лица, подавшего жалобу.

В вводной части жалобы указывается наименование суда, в который адресуется жалоба; наименование лица, подающего жалобу, его процессуальный статус, место жительства или место нахождения. Ниже располагается название документа — кассационная или апелляционная жалоба.

Содержательную часть жалобы целесообразно начинать с указания сути резолютивной части решения, а затем последовательно излагать те вопросы, которые будут подвергнуты критике в жалобе. Предпочтительно в одном разделе сосредоточить ссылки на все нарушения процессуальных норм, допущенные судом при рассмотрении дела, а в другом писать о неполноте выяснения обстоятельств дела, о недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, так как в соответствии со ст. 360 УПК суд, рассматривающий в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность, справедливость приговора или иного судебного решения, то их отсутствие и надлежит обжаловать.

Все доводы жалобы следует подвести под основание (основания), указанные в ст. 369 или 379 УПК РФ и по которым суд апелляционной (кассационной) инстанции будет иметь возможность отменить приговор суда.

Наиболее значимым звеном в составлении апелляционной или кассационной жалобы является указание на те материально-правовые или процессуально-правовые нарушения, которые являются основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном или кассационном порядке:

несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции;

нарушение уголовно-процессуального закона;

неправильное применение уголовного закона;

несправедливость приговора.

Основная деятельность адвоката при подготовке кассационной жалобы должна строиться на установлении вышеуказанных обстоятельств и их фактически и юридически аргументированном отражении в тексте жалобы.

В содержании основного текста жалобы адвокату следует указывать не свою позицию по делу, касающуюся недосказанности обвинения, а привести обоснованную критику приговора суда с опровержением его выводов.

Исчерпав все доводы и аргументы о неправильности судебного решения, можно приступить к составлению резолютивного, просительного раздела кассационной жалобы. Требование должно быть безальтернативным, должна четко прослеживаться прямая зависимость от полномочий суда апелляционной, кассационной инстанции.

В конце жалоба подписывается подающим ее лицом.

К апелляционной, кассационной жалобе следует приложить копию обжалуемого судебного акта.

Кассационные жалоба и приложенные к ней письменные доказательства подаются в суд с копиями, число которых должно соответствовать числу лиц, участвующих в деле.

Адвокату следует учитывать, что до начала судебного заседания в суде апелляционной или кассационной инстанции он имеет возможность изменить жалобу либо дополнить ее новыми доводами. Дополнительная жалоба и ее доводы должны расцениваться судом апелляционной и кассационной инстанции как составные части, в том случае, если она расширяет содержание основной жалобы, либо как отказ от ряда положений основной жалобы, о чем следует обязательно указать в дополнении.

Наряду с возможностью обжалования судебных актов, не вступивших в законную силу, адвокатом может использоваться и такой эффективный механизм защиты интересов своего доверителя, как возможность обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда.

В соответствии со ст. 402 УПК подозреваемый, обвиняемый, осужденный, оправданный, их защитники или законные представители вправе ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда.

По своему содержанию и предназначению пересмотр вступивших в законную силу, судебных решений и новое рассмотрение дела — дополнительный способ обеспечения правосудности приговоров, который, имея резервное значение, используется, когда неприменимы или исчерпаны все другие средства процессуально-правовой защиты.

В том случае, если суд кассационной инстанции не соглашается с доводами стороны, обжаловавшей приговор, и оставляет приговор без изменения, заинтересованное лицо не лишается возможности дальнейшего обжалования приговора в надзорную инстанцию. Пересмотр законности и обоснованности судебных решений в порядке надзора есть ни что иное, как возможность исправления судебных ошибок.

После вынесения решения судом кассационной инстанции в случаях, когда судебные решения не отменяются или изменяются, они вступают в законную силу, и лишь после этого приговоры (постановления, определения), могут быть обжалованы в порядке надзора. Это обстоятельство, а также пределы прав надзорной инстанции являются особенностями данной стадии уголовного процесса. Срок принесения жалобы в порядке надзора не ограничен.

Адвокат подает надзорную жалобу лишь с согласия своего подзащитного, или лиц, по поручению которых он ведет дело.

Одновременно с подачей жалобы адвокат может заявить ходатайство о допуске его к участию в разбирательстве дела в суде надзорной инстанции для осуществления обязанностей защитника и представления интересов обвиняемого (ч. 2 ст. 407 УПК) — и это представляется весьма целесообразным исходя из сложности ведения дела в суде надзорной инстанции.

В соответствии со ст. 404 УПК надзорные жалоба или представление, составленные в соответствии с требованиями, предъявляемыми к кассационной жалобе (ст. 375 УПК) и с учетом положений закона о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ст. 405 УПК) направляются непосредственно в суд надзорной инстанции, правомочный пересматривать обжалуемое судебное решение.

Общие требования, предъявляемые к жалобе в порядке надзора, те же, что и к кассационной. Изложенные выше обстоятельства обусловливают следующие дополнительные требования, которым должна соответствовать надзорная жалоба, составленная адвокатом:

следует внимательно изучить более широкий, чем при кассационном обжаловании, круг документов;

необходимо полностью изложить суть дела;

надо обязательно полностью привести резолютивную часть обжалуемого приговора;

следует учитывать, что критике подвергаются не только приговор суда первой инстанции, но и судебные акты вышестоящих судов;

основания для отмены судебного решения в порядке надзора по возможности должны соответствовать тем основаниям, которые адвокат указывал в кассационной жалобе;

надзорная жалоба должна содержать просьбу, основанную на ч. 1 ст. 408 УПК.

К надзорной жалобе в обязательном порядке адвокат должен приложить:

копию приговора или иного судебного решения, которые обжалуются;

копию приговора или определения суда апелляционной инстанции, определения суда кассационной инстанции, постановления суда надзорной инстанции, если они выносились по данному уголовному делу;

в необходимых случаях копии иных процессуальных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорных жалобе или представлении.

иные документы, имеющие значение для рассматриваемого дела.

Адвокат также должен представить в суд надзорной инстанции ордер на оказание юридической помощи соответствующему лицу, а также справку о месте отбывания наказания лица, в отношении которого подается надзорная жалоба.

По результатам изучения надзорной жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления;

о возбуждении надзорного производства и передаче надзорных жалобы или представления на рассмотрение суда надзорной инстанции вместе с уголовным делом, если оно было истребовано.

Адвокату следует учитывать, что в соответствии со ст. 412 УПК внесение повторных надзорных жалоб или представлений в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, не допускается, а надзорные жалоба или представление на приговор, определение или постановление суда, вынесенные после отмены предыдущих решений в кассационном порядке или в порядке надзора, могут быть внесены в порядке, установленном УПК РФ, независимо от мотивов, по которым были отменены первоначальные приговор, определение или постановление суда. Это означает, что в случае продолжения процедуры обжалования приговора в надзорном порядке адвокату следует подавать жалобу в вышестоящий, по сравнению с первым, суд.

35. Составление и подача адвокатом-защитником кассационной жалобы или возражений на жалобы других участников процесса либо представление прокурора. Участие адвоката-защитника в суде кассационной инстанции.

частие защитника в кассационном производстве

Участие защитника в кассационном производстве

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательного участия защитника в кассационной инстанции. Единственным основанием для участия адвоката в кассационном производстве является его приглашение подсудимым, его законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подсудимого. Такое поручение оформляется путем заключения соглашения между доверителем и адвокатом. Документом, подтверждающим наличие полномочий у адвоката на участие в кассационной инстанции, является ордер соответствующего адвокатского образования.

Юридическую помощь подсудимому в суде второй инстанции вправе оказывать как адвокат, участвовавший в судебном разбирательстве, так и любой другой защитник, которому будет поручена защита осужденного.

Работу адвоката в кассационной инстанции можно разделить на два этапа:

1) подготовка к кассационному рассмотрению дела;

2) непосредственное участие адвоката в кассационном заседании.

Подготовка адвоката к участию в кассационном заседании включает:

1) изучение материалов уголовного дела;

2) беседу с подсудимым;

3) составление кассационной жалобы и направление ее в суд;

4) ознакомление с другими кассационными жалобами, представлением прокурора (если они поданы) и подачу на них возражений;

5) сбор дополнительных материалов;

6) подготовку дополнительной жалобы (при необходимости);

7) подготовку выступления в суде второй инстанции.

Изучение материалов дела необходимо начинать с анализа приговора суда. При этом защитнику следует помнить, что приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным . Соответствие приговора этим требованиям устанавливается путем сопоставления и анализа его структуры и содержания с требованиями норм уголовно-процессуального кодекса, материалами уголовного дела и руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ по этим вопросам.

Выводы, изложенные в приговоре, о событии преступления, о виновности или невиновности лица в совершении преступления и обстоятельствах дела должны соответствовать содержанию протокола судебного заседания.

Сопоставляя приговор и протокол судебного заседания, адвокат выявляет наличие противоречий в этих актах, несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, как они отражены в протоколе судебного заседания, допущенные судом нарушения закона в процессе судебного разбирательства.

После изучения приговора суда и протокола судебного заседания защитник, не участвовавший в судебном заседании, приступает к изучению всех материалов дела в полном объеме. Не следует пренебрегать и повторным ознакомлением с материалами дела и тем адвокатам, которые принимали участие в судебном разбирательстве. Такая необходимость может быть вызвана различными обстоятельствами (освежить в памяти некоторые обстоятельства дела, желание более тщательно ознакомиться с отдельным доказательствами и т.п.).

В процессе подготовки к рассмотрению дела в кассационном порядке защитник вправе иметь свидания с осужденным, обсуждать и согласовывать с ним позицию по делу, решать, что обжаловать и в каком объеме, что просить в жалобе, какие дополнительные материалы представить в кассационное заседание, вырабатывать тактику защиты в суде второй степени.

На свидании с подзащитным необходимо обсудить вопрос об участии подсудимого в кассационном заседании. При положительном решении этого вопроса адвокат оказывает помощь подзащитному в составлении ходатайства в суд о его вызове в кассационное заседание, разъясняет ему порядок рассмотрения кассационной жалобы в суде второй инстанции.

После изучения материалов уголовного дела и беседы с подзащитным адвокат приступает к составлению кассационной жалобы.

Уголовно-процессуальный закон предъявляет конкретные требования к форме и содержанию кассационной жалобы (ст. 375 УПК). Во всех случаях она должна быть убедительной, логичной и мотивированной. Построение кассационной жалобы может зависеть от конкретных обстоятельств дела и позиции защиты, которую избрал адвокат.

Структурно кассационная жалоба состоит из вводной, мотивировочной и резолютивной части. В вводной части жалобы (указывается: наименование суда кассационной инстанции, в (который подается жалоба; данные о лице, подающем жалобу, с (указанием его процессуального положения и место нахождения (фамилия адвоката и адрес адвокатского образования; по какому уголовному делу, какой приговор обжалуется и наименование суда, его постановившего). В мотивировочной части жалобы кратко излагается описательная часть приговора и [принятое судом решение, приводятся доводы адвоката, подавшего жалобу, свидетельствующие о незаконности или необоснованности приговора, анализируются основания для отмены или изменения судебного решения со ссылкой на конкретные доказательства, с указанием листов дела, где они находятся, также на соответствующие правовые нормы, судебную практику, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.

В резолютивной (просительной) части жалобы излагаются соответствующие просьбы адвоката, приводится перечень прилагаемых к жалобе материалов и ставится подпись адвоката, подавшего жалобу.

Адвокат, в частности, может просить:

- приговор суда отменить и дело производством прекратить;

- приговор суда изменить; исключить из приговора такой-то эпизод обвинения и снизить подсудимому меру наказания;

- переквалифицировать действия подсудимого с такой-то статьи на такую-то статью и снизить меру наказания; снизить меру наказания;

- приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного судебного слушания или судебного разбирательства.

В просительной части кассационной жалобы недопустима альтернатива. Например, адвокат не вправе просить суд второй инстанции (если тот не усматривает оснований к отмене приговора) хотя бы изменить приговор, снизить наказание осужденному, изменить квалификацию совершенного им деяния. Такая позиция порождает непоследовательность и противоречивость защиты, подрывает аргументацию и выводы адвоката.

Вряд ли уместно включать в просительную часть жалобы адвоката указание на пути и способы устранения допущены

нарушений закона при производстве по делу. Суждения об этом логически и фактически вписываются в мотивировочную часть жалобы.

При составлении кассационной жалобы адвокату необходимо помнить, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба. Это обязывает адвоката особенно тщательно продумывать и обосновывать основания, по которым он полагает судебное решение незаконным, необоснованным или несправедливым.

Если поданная жалоба не соответствует требованиям закона о ее содержании и форме и это обстоятельство препятствует рассмотрению уголовного дела, судья возвращает ее заявителю.

При этом судья устанавливает срок для ее пересоставления. Вновь поступившая жалоба рассматривается в соответствии с общими правилами.

Подготовленную кассационную жалобу адвокат направляет в суд, постановивший приговор. На этом подготовленная часть работы адвоката к участию в кассационном заседании не заканчивается. Адвокат имеет возможность познакомиться с другими кассационными жалобами или представлением прокурора и при необходимости подать на них возражения. Защитник вправе подать дополнительную кассационную жалобу, где он может расширить аргументацию мотивировочной части ранее поданной им кассационной жалобы или изменить просительную часть в связи с появлением дополнительных материалов, заявлять ходатайства о вызове в суд свидетелей и экспертов.

Непосредственное участие адвоката в кассационном заседании является важнейшим этапом его деятельности по оказанию юридической помощи осужденному на этой стадии уголовного процесса. О дне рассмотрения дела в кассационном порядке суд обязан известить адвоката своевременно. Несоблюдение этого требования является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену кассационного определения

Адвокат вправе просить суд второй инстанции перенести рассмотрение его кассационной жалобы на другой день при наличии уважительных причин (отпуск, командировка, болезнь, занятость в другом процессе и т.п.). Участие адвоката в кассационном заседании не должно сводиться только к даче объяснений по жалобе. В кассационном производстве адвокат участвует как равноправный и независимый субъект уголовно-процессуальных отношений. Он вправе: заявлять ходатайства, имеющие значение для дела; отводы составу суда и прокурору; представлять дополнительные материалы; высказывать мнение по заявленным ходатайствам другими участниками кассационного заседания; знакомиться с дополнительными материалами, представленными суду прокурором, потерпевшим и другими участниками процесса, заявлять ходатайства об исследовании доказательств в соответствии с требованиями главы 37 УПК.

Основная задача адвоката в кассационном заседании - доказать незаконность и необоснованность приговора, вскрыть допущенные по делу нарушения процессуального закона и показать, как они помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Устное выступление защитника в суде второй инстанции ни по форме, ни по содержанию не может быть таким, как защитительная речь в судебном заседании. Его форма и содержание в значительной мере определяются тем, обосновывает ли адвокат принесенную им кассационную жалобу или возражает против удовлетворения представления прокурора или жалобы потерпевшего.

В первом случае основное внимание защитника концентрируется на убедительном обосновании имеющихся в деле доказательств и дополнительно представленных материалах, свидетельствующих о неправосудности приговора или определенной его части.

Во втором случае защитник обосновывает несостоятельность выводов и требований представления прокурора или жалобы потерпевшего, излагать свои доводы и соображения в подтверждение законности и обоснованности приговора, предлагает оставить представление (жалобу) без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Оставление судом второй инстанции кассационной жалобы адвоката без удовлетворения не лишает его возможности оспаривать правосудность принятых по делу судебных решений в надзорном порядке.

36. Составление и подача адвокатом-защитником надзорной жалобы или возражений на жалобы других участников процесса либо представление прокурора. Участие адвоката-защитника в суде надзорной инстанции.

Однако, здесь следует помнить тот факт, что в порядке надзора уголовное дело может быть пересмотрено уже не по жалобе защитника (адвоката), а только по протесту соответствующего прокурора или председателя суда, которым защитник (адвокат) и направляет свои жалобы. Отказ этих должностных лиц (прокурора или председателя суда) принести протест не запрещает адвокату обращаться вторично к ним же с той же самой жалобой. При этом - для составления мотивированной жалобы необходимо знание всех материалов рассмотренного уголовного дела, так как в ней необходимо ссылаться на допущенные нарушения уже во всех инстанциях (где было рассмотрено дело), в том числе необходимо указать, чего не учёл суд второй инстанции.

Таким образом, принимая личное участие в рассмотрении уголовного дела в надзорной инстанции, адвокат (защитник подсудимого, обвиняемого) может также давать некоторые устные пояснения после доклада материалов уголовного дела судьёй (с разрешения судьи, конечно). В том случае, если надзорная инстанция приняла такое решение, с которым адвокат, как защитник обвиняемого, не согласен, он может подать новую надзорную жалобу.

Закон предоставил осужденному и его защитнику право ходатайствовать о пересмотре в порядке надзора вступивших в законную силу судебных решений (ч.1 ст. 402 УПК РФ). Их ходатайства именуются надзорными жалобами, форма и содержание которых должны соответствовать требованиям, установленным законом (ст. ст. 375, 404 УПК). Надзорные жалобы на судебные решения, вступившие в законную силу, адвокат направляет в судебные органы с соблюдением инстанционности, установленной ст. 403 УПК РФ.

Осмысливая содержание надзорной жалобы, защитник призван стремиться к тому, чтобы в ней во всей полноте выразить свое отношение к приговору, определению, постановлению с точки зрения их законности, обоснованности и справедливости. Не следует ограничиваться обоснованием одного нарушения уголовно-процессуального или неправильного применения материального законов. Адвокат дает анализ всех выявленных им нарушений, которые были допущены на досудебном и в судебном производстве и повлекли постановление неправосудных решений по уголовному делу.

Если адвокат-защитник не выявил нарушений или они не были допущены при расследовании и рассмотрении уголовного дела, то ему целесообразно оценить обжалуемые судебные решения в плане справедливости выводов и решений относительно вида и размера назначенного наказания, вида исправительно-трудового или воспитательно-трудового учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать наказание, удовлетворенного гражданского иска, оснований оправдания и т. д. В действительности многие приговоры и определения кассационных инстанций не отражают предъявляемого к ним требования справедливости, а отсутствие этих качеств в судебных решениях дает адвокату право поставить вопрос об изменении их в порядке надзора.

Признав надзорную жалобу адвоката обоснованной, судья принимает постановление о возбуждении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции вместе с уголовным делом, если оно было истребовано (п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ). Надзорная жалоба адвоката рассматривается судом надзорной инстанции в судебном заседании, в котором участвуют осужденный, оправданный, их защитники, если они заявили об этом ходатайство (ч. 2 ст. 407 УПК РФ). В судебном заседании надзорной инстанции адвокат-защитник вправе дать свои устные объяснения, обосновывая в них требования об отмене или изменении судебных решений, вступивших в законную силу.

В кассационной и надзорной жалобах, а также в выступлении в кассационной и надзорной инстанциях позиция адвоката, его требования должны быть четкими и ясными: отменить или изменить, приговор, определение, постановление. Альтернативные требования недопустимы в кассационных и надзорных жалобах, а также в выступлениях адвоката в судах кассационной и надзорной инстанций.

37. Участие адвоката-защитника в производстве ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам – это одна из исключительных стадий российского уголовного судопроизводства с особым процессуальным порядком выявления и устранения допущенных при рассмотрении уголовного дела судебных ошибок, связанных с тем, что при разрешении дела суду не были известны обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, либо они появились после разрешения дела.

Основаниями возобновления производства по уголовному делу служат:

вновь открывшиеся обстоятельства, т. е. такие обстоятельства, которые существовали на момент вступления приговора или иного судебного решения в законную силу, но не были известны суду;

новые обстоятельства, т. е. такие обстоятельства, которые не были известны суду на момент вынесения судебного решения, которые устраняют преступность и наказуемость деяния.

Вновь открывшимися обстоятельствами являются:

установленная вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний потерпевшего или свидетеля, заключения эксперта, а равно подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов или заведомая неправильность перевода, повлекшие за собой постановление незаконного или необоснованного приговора, определения или постановления;

установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия дознавателя, следователя или прокурора, повлекшие постановление незаконного и необоснованного приговора, определения или постановления;

установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия судьи, совершенные им при рассмотрении данного дела.

Новыми обстоятельствами являются:

признание Конституционным Судом РФ нормы закона, примененной судом в данном деле, не соответствующей Конституции;

установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом уголовного дела, связанного:

а) с применением федерального закона, не соответствующего положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

б) иными нарушениями положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод (от 4 ноября 1950 г.);

иные новые обстоятельства.

Пересмотр обвинительного приговора ввиду вновь открывшихся обстоятельств в пользу осужденного никакими сроками не ограничен.

Смерть осужденного не является препятствием к возобновлению производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств в целях его реабилитации.

Пересмотр оправдательного приговора, определения, постановления о прекращении дела, а также пересмотр обвинительного приговора по мотивам мягкости наказания или необходимости применения к осужденному закона о более тяжком преступлении допускается лишь в течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности и не позднее года со дня открытия новых обстоятельств.

Днем открытия новых обстоятельств считается:

день вступления в законную силу приговора, определения, постановления в отношении лица, виновного в даче ложных показаний, представлении ложных доказательств, неправильном переводе или преступных действиях, совершенных в ходе расследования или рассмотрения уголовного дела;

день вступления в силу решения Конституционного Суда РФ о несоответствии нормы закона, примененной в данном деле, Конституции;

день вступления в силу решения Европейского Суда по правам человека о наличии нарушения положений Конвенции по защите прав человека и основных свобод при рассмотрении уголовного дела;

день подписания прокурором заключения о необходимости возобновления производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств.

Поводами к возбуждению производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств могут быть сообщения граждан, должностных лиц, а также данные, полученные в ходе расследования и рассмотрения других уголовных дел.

Если в поступившем сообщении имеется ссылка на наличие указанных новых или вновь открывшихся обстоятельств, прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду вновь открывшихся обстоятельств, проводит соответствующую проверку, истребует копию приговора и справку суда о вступлении его в законную силу, а также постановления Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека.

Если в сообщении указывается на какие-либо иные вновь открывшиеся обстоятельства, прокурор выносит постановление о возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств и направляет соответствующие материалы руководителю следственного органа для производства расследования этих обстоятельств и решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства.

При расследовании новых и вновь открывшихся обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия в порядке, предусмотренном УПК.

По окончании проверки или расследования и при наличии основания для возобновления производства по уголовному делу прокурор направляет дело со своим заключением, а также копией приговора или решения Конституционного Суда РФ либо Европейского Суда по правам человека и материалами проверки или расследования в соответствующий суд.

При отсутствии оснований для возобновления производства по уголовному делу прокурор своим постановлением прекращает возбужденное им производство.

Суды, возобновляющие дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств:

в отношении приговора и постановления мирового судьи – районный суд;

в отношении приговора, определения, постановления районного суда – верховный суд республики, краевой, областной и приравненный к ним суд;

в отношении приговора и определения, постановления верховного суда республики, краевого, областного и приравненного к ним суда – Верховный Суд РФ;

в отношении приговора, определения, постановления, вынесенного в ходе производства в суде первой инстанции Судебной коллегией по уголовным делам или Военной коллегией Верховного Суда РФ, – Кассационная коллегия Верховного Суда РФ;

в отношении определения Кассационной коллегии Верховного Суда РФ, а также определения, вынесенного в ходе производства в суде второй инстанции или в порядке надзора, – Судебная коллегия по уголовным делам или Военная коллегия Верховного Суда РФ;

в отношении приговора, определения, постановления гарнизонного военного суда – окружной (флотский) военный суд;

в отношении приговора, определения, постановления окружного (флотского) военного суда – Военная коллегия Верховного Суда РФ.

Предыдущее рассмотрение уголовного дела в кассационном порядке или в порядке надзора не препятствует его рассмотрению в той же судебной инстанции в порядке возобновления производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств.

Рассмотрев заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, суд выносит одно из следующих решений:

об отмене приговора, определения суда или постановления судьи и передаче уголовного дела для производства нового судебного разбирательства;

отмене приговора, определения или постановления суда и прекращении уголовного дела, когда не требуется судебное разбирательство для принятия окончательного решения по уголовному делу;

отклонении заключения прокурора.

Судебное разбирательство по уголовному делу после отмены судебных решений по нему ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, а также обжалование новых судебных решений производятся в общем порядке.

Предварительное досудебное производство и судебное рассмотрение новых или вновь открывшихся обстоятельств зависят в основном от их характера и содержания. В этом плане можно выделить, по существу, три комплексных производства, предусмотренных ст. 415 УПК РФ. Первое производство. В случае если в поводе имеется указание на наличие вновь ᴏᴛкрывшихся обстоятельств, предусмᴏᴛренных п. 1 - 3 ч. 3 ст. 413 УПК РФ, то прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду новых или вновь ᴏᴛкрывшихся обстоятельств и проводит соᴏᴛветствующую проверку. Проверка включает в себя истребование различных документов: копий приговора, определения или постановления о прекращении уголовного дела, справку из суда или другого органа о вступлении перечисленных решений в законную силу. В ходе проверки не допускается производство следственных действий. Второе производство. В случае если в поводе присутствует ссылка на иные новые обстоятельства, предусмᴏᴛренные п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, то прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду новых обстоятельств. Затем он направляет соᴏᴛветствующие материалы руководителю следственного органа для производства предварительного расследования этих обстоятельств и решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного закона. При производстве предварительного расследования иных новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия, предусмᴏᴛренные процессуальным законом. По окончании предварительного расследования или производства проверки возможно принятие прокурором одного из двух решений в зависимости от их результатов: 1) при отсутствии оснований для возобновления судебного производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств прокурор своим постановлением прекращает проверку или возбужденное им производство, о чем сообщает заинтересованным лицам с разъяснением им права на обжалование этого решения. Данное решение может быть обжаловано в суд, который согласно ст. 417 УПК правомочен решать вопрос о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств; 2) при наличии оснований для пересмотра уголовного дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств прокурор составляет заключение и направляет его вместе с уголовным делом и материалами проверки или предварительного расследования в суд. Заключение прокурора - процессуальный документ, в котором прокурор обосновывает наличие новых или вновь открывшихся обстоятельств и их влияние на постановление незаконного, необоснованного или несправедливого судебного решения и формулирует предложения по его отмене. Третье производство. Этот порядок предусмотрен процессуальным законом для случаев наличия по уголовному делу решений Конституционного Суда РФ или Европейского суда по правам человека. Пересмотр приговора, определения или постановления суда при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, осуществляет Президиум Верховного Суда РФ по представлению Председателя Верховного Суда РФ. Данное представление подлежит рассмотрению не позднее одного месяца со дня его поступления в Президиум Верховного Суда РФ. По результатам рассмотрения представления Президиум Верховного Суда РФ отменяет или изменяет судебное решение по уголовному делу, руководствуясь постановлениями Конституционного Суда РФ или Европейского суда по правам человека. Копии постановления Президиума Верховного Суда в течение трех суток направляются в Конституционный Суд РФ или Уполномоченному России при Европейском суде по правам человека, лицу, в отношении которого принято данное постановление, и прокурору. Судебный порядок рассмотрения заключения прокурора о необходимости возобновления производства по уголовному делу ввиду иных новых и вновь открывшихся обстоятельств регулируется ст. 417 УПК РФ. Заключение прокурора о необходимости возобновления производства по делу рассматривается в отношении: 1) приговора и постановления мирового судьи - районным судом; 2) приговора, определения, постановления районного суда - президиумом суда областного звена; 3) приговора, определения, постановления суда областного звена - Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ; 4) приговора, определения, постановления Судебной коллегии по уголовным делам или Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в качестве суда первой инстанции, - Кассационной коллегией Верховного Суда РФ; 5) определения Кассационной коллегии, Судебной коллегии по уголовным делам или Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенного ими в качестве судов второй или надзорной инстанций, - Президиумом Верховного Суда РФ; 6) приговора, определения, постановления гарнизонного военного суда - окружным (флᴏᴛским) военным судом; 7) приговора, определения, постановления окружного (флᴏᴛского) военного суда - Военной коллегией Верховного Суда РФ. Предыдущее рассмᴏᴛрение дела в порядке кассации или судебного надзора не препятствует его рассмᴏᴛрению той же инстанцией в порядке возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь ᴏᴛкрывшихся обстоятельств. Заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь ᴏᴛкрывшихся обстоятельств рассматривается в судебном заседании в порядке, установленном ст. 407 УПК РФ, т.е. в порядке, предусмотренном для производства пересмотра уголовного дела в рамках судебного надзора. Судья районного суда рассматривает заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу единолично в порядке, установленном ч. 1 - 7 ст. 407 УПК РФ. По результатам рассмотрения заключения прокурора о необходимости возобновления производства по уголовному делу суд принимает одно из следующих решений: 1) об отмене приговора, определения или постановления суда и о передаче (направлении) дела для производства нового судебного разбирательства; 2) об отмене приговора, определения или постановления суда и о прекращении уголовного дела; 3) об отклонении заключения прокурора (ст. 418 УПК РФ). Исходя из статьи 419 УПК судебное разбирательство по уголовному делу после отмены судебных решений по этому делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, а также обжалование новых судебных решений производятся на общих основаниях (по общим правилам)

38. Закон предусматривает дополнительные гарантии охраны законных интере­сов несовершеннолетних.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве предусмотрен ряд норм, определяющих особый порядок рассмотрения дел о преступлениях несовершеннолетних, с учетом их возрастных особенностей и правового положе­ния: ограниченную дееспособность и материальную ответственность, обязаннос­ти родителей и заменяющих их лиц по защите прав и интересов детей и т. д.

Необходимо подчеркнуть, что названные нормы права не заменяют, а дополняют общие правила судопроизводства, гарантирующие права обвиняемого.

Порядок производства по делам несовершеннолетних применяется и в случаях, когда лицо, совершившее преступление до достижения 18 лет, к моменту рассмот­рения дела в суде достигло совершеннолетия или когда подсудимый обвиняется в ряде преступлений, из которых хотя бы часть совершена им в возрасте до 18 лет.

Первое, на что должен обратить внимание адвокат, принявший на себя защиту несовершеннолетнего обвиняемого, - правильность установления возраста подзащитного. Необходимость установления в законе минимального возраста лиц, при­влекаемых к уголовной ответственности, обусловлена прежде всего тем, что воз­раст неразрывно связан со способностью лица отдавать отчет своим действиям и руководить ими. Поэтому привлечение малолетнего к ответственности за дейст­вия, опасность которых он не сознает, недопустимо. Закон содержит перечень обстоятельств, подлежащих установлению по делам несовершеннолетних. Первое из них - возраст несовершеннолетнего.

Число, месяц, год рождения могут устанавливаться свидетельством о рожде­нии, паспортом либо протоколом осмотра свидетельства о рождении (паспорта). Если имеются противоречия между данными о возрасте, необходимо запросить сведения из органов загса по месту регистрации рождения. В ряде случаев может появиться необходимость в назначении экспертизы для установления возраста, ос­нованием для которой является отсутствие документов, устанавливающих возраст.

Экспертиза может быть назначена и в случае, когда документы, устанавливающие возраст, вызывают сомнения, а основания их выдачи не сохранились.  

Лицо считается достигшим возраста 14,16,18 лет не в день рождения, а по истечении суток, на которые приходится этот день, то есть со следующих суток.

Знание возраста несовершеннолетнего обвиняемого необходимо для решения главного вопроса: подлежит ли данное лицо уголовной ответственности за инкриминируемое ему деяние. Законодатель устанавливает два возрастных предела уголовной ответственности. По общему правилу уголовная ответственность на­ступает по достижении 16 лет, однако закон содержит перечень преступлений, за совершение которых уголовная ответственность наступает с 14 лет. Данный пе­речень является исчерпывающим и не может толковаться расширительно.

Следует иметь в виду, что ряд преступлений, ответственность за совершение,  которых может наступить по достижении 16 лет, включает в себя в качестве составных частей преступления, ответственность за которые возможна начиная с 14 лет. Так, бандитизм, будучи сложным преступлением, может включать в себя кражу, разбой, убийство и т. п. Если в бандитизме участвовали лица в возрасте от 14 до 16 лет, то они несут ответственность не за бандитизм, а за убийство, разбой и другие конкретные преступления, ответственность за которые наступает с 14 лет и в совершении которых они принимали участие.

Законом предусмотрена возможность освобождения несовершеннолетнего от ответственности вследствие его отставания в психическом развитии, не связан­ном с психическим расстройством. Исключается применение к несовершенно­летним пожизненного лишения свободы и смертной казни, а само несовершен­нолетие виновного признается обстоятельством, смягчающим наказание.

При осуществлении защиты адвокату необходимо обратить особое внимание на меру пресечения, избранную в отношении его несовершеннолетнего подза­щитного, ибо задержание и заключение под стражу в качестве меры пресечения могут применяться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях. Применение заключения под стражу соответствует требованиям закона лишь в том случае, когда с учетом совокупности обстоятельств, характеризующих соде­янное (условия жизни и воспитания, особенности личности несовершеннолетне­го, его отношение к содеянному, последующее поведение), данная мера пресече­ния представляется единственно возможной в данных условиях.

Законом адвокату предоставлена возможность заявить ходатайство об избрании в отношении его несовершеннолетнего подзащитного такой меры пресечения, как отдача под присмотр. Для того, чтобы данное ходатайство было мотивированным и достаточно обоснованным, адвокату необходимо располагать данными об отно­шении родителей, опекунов, попечителей к воспитанию, выяснить, имеют ли они возможность в силу состояния здоровья, характера работы и т. п. осуществлять присмотр. Необходимо также выяснить, имеются ли обстоятельства, свидетельст­вующие о злостном нарушении родительского долга (ст. 69, 73 СК РФ), об угрозе жизни или здоровью детей в семье (ст. 77 СК РФ). Аналогичные обстоятельства подлежат установлению и в отношении лиц, заменяющих родителей.

Несовершеннолетний Ш. и другие были привлечены к уголовной ответственности за совершение ряда преступлений. Расследование длилось несколько месяцев. Большинство обвиняемых, и среди них Ш., содержались под стражей. Защитник Ш. заявила хода­тайство об изменении меры пресечения, ссылаясь на то, что дальнейшему ходу рассле­дования это не помешает, что имеется положительная характеристика обвиняемого. Из показаний свидетелей видно, что образ жизни семьи и условия воспитания не вызы­вают опасений, что обвиняемый займется преступной деятельностью. Суд счел дово­ды защиты убедительными и пришел к выводу, что оснований для дальнейшего содер­жания Ш. под стражей нет. Мера пресечения была изменена на отдачу под присмотр родителям в судебном заседании*.

*Прилепский В. Изучение судом личности несовершеннолетнего подсудимого // Советская юс­тиция. 1990. № 2. С. 23.

С сожалением приходится констатировать, что на практике мера пресечения «отдача под присмотр» применяется крайне редко. Причина этого, вероятно, заключается в том, что значительное число несовершеннолетних правонарушите­лей - члены так называемых «неблагополучных» семей и отдавать их под при­смотр фактически некому.

В числе таких обстоятельств и те, которые так или иначе характеризуют личность подсудимого. Адвокат для наиболее полного осуществления защиты несовершеннолетнего должен выяснить условия его жизни и воспитания, причины и условия, способствующие совершению преступления. Для этого собираются дан­ные относительно родителей (заменяющих их лиц), их образовании, профессии, моральных качествах, отношениях друг к другу, к детям, и т. д., изучаются мате­риально-бытовые условия семьи, данные об отношении несовершеннолетнего к работе, учебе, сведения об успеваемости, круге интересов, времяпрепровожде­нии и т. д. Если подросток к моменту совершения им преступления не учился и не работал, то выясняется, когда и по каким причинам он оставил учебу или работу, было ли это известно семье, инспекции по профилактике преступлений не­совершеннолетних, как они на это реагировали.

Для изучения причин и условий, способствующих совершению преступле­ния, должно быть выяснено, в чем конкретно состояли недостатки воспитания, кто за них ответственен (злостное нарушение родительских обязанностей или за­трудненность их осуществления в силу, например, распада семьи, наличие дру­гих, смягчающих ответственность обстоятельств).

По делу несовершеннолетнего Г., осужденного Железнодорожным районным народным судом г. Улан-Удэ Бурятской Республики за кражу, было установлено, что одним из ус­ловий, способствовавших совершению им преступления, явилось то, что его отец, рабо­тавший преподавателем в шкале, систематически избивал жену и детей, в результате чего, сын вынужден был убежать из дому, что и явилось одной из причин совершения им преступления. Суд учел данные обстоятельства как смягчающие ответственность*.

*Обзор судебной практики по делам о преступлениях несовершеннолетних // Бюллетень Вер­ховного Суда СССР. 1987. № 3. С. 47.

Для выяснения данных, характеризующих личность подростка, адвокат мо­жет ходатайствовать о вызове в суд представителей с места его учебы или работы. В необходимых случаях суды должны предоставлять этим лицам возможность участвовать в исследовании доказательств, а также излагать мнения уполномо­чивших их организаций о подсудимом или его родителях, о принимавшихся ме­рах предупредительного, воспитательного характера и других обстоятельствах, связанных с выявлением и устранением причин преступлений и условий, спо­собствующих их совершению. Указанные лица могу быть в соответствии с зако­ном допрошены в качестве свидетелей, о чем выносится определение. В случаях выявления существенных недостатков в воспитании подростка, оказавшегося на скамье подсудимых, адвокату иногда целесообразно заявлять ходатайство о вызо­ве в судебное заседание представителей общественности с места работы родите­лей несовершеннолетнего.                                            

Адвокату также целесообразно в ряде случаев заявлять ходатайство о вызове в суд представителей инспекции по профилактике преступлений несовершенно­летних, если подсудимый до совершения преступления, находясь у них на учете, характеризовался ими положительно.                                   

В силу прямого указания законодателя по делам несовершеннолетних обязательной является проверка версии о подстрекательстве или соучастии взрослого, также проверяется, не имели ли место заранее не обещанное укрывательство со стороны родителей или других лиц, недонесение, приобретение имущества, зара­нее добытого преступным путем. Выясняется, не имело ли место пьянство, упо­требление наркотиков, небрежное хранение оружия, создавшее условие для ис­пользования его при совершении преступления.

Необходимо учитывать, что подростки совершают преступления в основном в группе, под влиянием старшего. Вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность предполагает все виды физического насилия и психического воздействия, например: убеждение, запугивание, подкуп, обман, возбуждение чувства мести, зависти, других низменных побуждений, обещание приобрести или сбыть похищенное, дача совета о месте и способе совершения преступления или сокры­тия следов преступления и т. д. Если такие обстоятельства по делам о преступле­ниях несовершеннолетних не установлены, то в случае совместного совершения преступления речь может идти лишь о соучастии.

Неполнота предварительного следствия в части проверки версии о наличии взрослых, вовлекших несовершеннолетних в преступления или иную антиобще­ственную деятельность, является основанием для возвращения дела на дополни­тельное расследование или основанием к отмене приговора.

Умственная отсталость несовершеннолетнего, не связанная с душевным заболеванием, - это значительное отставание от нормального для данного возраста уровня развития мыслительной, познавательной деятельности, запаса знаний и представлений, развития эмоционально-волевой сферы и т. д. Если имеются дан­ные об этом, необходимо в целях полного установления обстоятельств, влияю­щих на характер ответственности, выяснить уровень (степень) умственной отста­лости несовершеннолетнего, мог ли он полностью сознавать значение своих действий и руководить ими. В зависимости от уровня (степени) отсталости реша­ется вопрос об освобождении от уголовной ответственности либо о смягчении наказания или применения вместо него принудительных мер воспитательного характера. Сведения о возможной умственной отсталости обвиняемого могут быть получены из показаний родителей, педагогов, сверстников, из характерис­тик, медицинских документов и т. п. Для решения вопроса о наличии и степени такой отсталости адвокат может ходатайствовать о проведении психологической либо комплексной психолого-психиатрической экспертизы.

На разрешение эксперта адвокатом могут быть поставлены следующие вопро­сы: имеется ли отклонение от нормального для данного возраста уровня разви­тия, влекущее умственную отсталость, если имеется, то в чем выражается; нор­мальному уровню развития какого возраста соответствует психическое развитие данного лица; можно ли на основе данных психологии сделать вывод, что несо­вершеннолетний не осознавал полностью общественной опасности своих дейст­вий; в какой мере он мог руководить ими.

Одним из важных вопросов, требующих разъяснения, является назначение комплексной психолого-психиатрической экспертизы несовершеннолетних (КППЭН). На комплексную психолого-психиатрическую экспертизу могут быть направлены подростки с любой задержкой психического развития, но эта экспер­тиза только тогда имеет смысл, когда ее предметом будут задержки психического развития, которые, во-первых, не исключают вменяемости, во-вторых, не являются выражением психического заболевания, в-третьих, будут выражены на­столько, чтобы повлиять на способность подростка понимать значение своих действий.

Вопрос о соответствии психического развития паспортному возрасту и способности в связи с этим понимать в полной мере значение своих действий и руководить ими имеет принципиальное значение, так как вновь возвращает нас к вопросу об ограниченной (уменьшенной) вменяемости, а решение этих вопросов направлено, по существу, на определение степени ответственности.

Решающими условиями психического развития несовершеннолетнего является наследственность, социальная среда, обучение, воспитание. Когда в материалах де­ла имеются данные о том, что несовершеннолетний слишком рано бросил учебу или совсем не занимался в школе, что он неоднократно дублировал классы, вполне допустимо предположить, что он отстает от сверстников в психическом развитии. В подобных случаях адвокат должен ходатайствовать перед следователем, судом о направлении подростка на судебно-психологическую экспертизу, если предшеству­ющая ей судебно-психиатрическая экспертиза признала несовершеннолетнего пси­хически здоровым.

При допросе не достигшего 16-летнего возраста несовершеннолетнего в каче­стве обвиняемого (подозреваемого) адвокат вправе ходатайствовать об участии педагога в указанном следственном действии. Адвокат может заявить ходатайст­во об участии педагога и при допросе несовершеннолетнего старше 16 лет, если есть основания полагать, что будет установлен факт его умственной отсталости, то есть имеются данные для ходатайства о назначении экспертизы для установ­ления факта умственной отсталости несовершеннолетнего.

Законодателем расширен круг вопросов, которые должен разрешать суд при постановлении приговора несовершеннолетнему, в частности о возможности применения наказания, не связанного с лишением свободы, либо об освобожде­нии от наказания в определенных законом случаях, поэтому адвокат должен об­ратить внимание суда на такую возможность. Существенны для положительного решения судом указанного выше вопроса такие обстоятельства, как совершение преступления под влиянием старших, второстепенная роль подростка в нем, по­ложительные характеристики по месту учебы или работы, признание вины, чис­тосердечное раскаяние, возврат имущества потерпевшего или добровольное воз­мещение ущерба, совершение преступления впервые. Существенны также другие обстоятельства, относящиеся к личности виновного, в том числе и те, которые не указаны прямо в законе. Все вместе либо каждое в отдельности, они могут позволить адвокату убедить суд в целесообразности освобождения несовершеннолет­него от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздей­ствия либо о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, или условного осуждения несовершеннолетнего.

Адвокат, осуществляющий защиту несовершеннолетнего, совершившего преступ­ление, не представляющее большой общественной опасности, с учетом всех обстоя­тельств дела, может также ставить перед судом вопрос о применении к подсудимому принудительных мер воспитательного характера. Прекращение дела с непосредст­венным применением к подростку принудительных мер воспитательного характера может быть осуществлено в судебном заседании в результате рассмотрения дела.

39. Особенности работы адвоката-защитника в суде с участием присяжных заседателей.

В соответствии со ст. 123 ч. 4 Конституции РФ, судопроизводство с участием присяжных осуществляется в случаях, предусмотренных Федеральным законом. В соответствии со ст. 30 УПК РФ, обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела судом присяжных в случае, если он обвиняется в тяжких или особо тяжких преступлениях (т.е. в делах, где может быть назначено наказание на срок более 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь). Ст. 47 ч. 2 Конституции РФ предоставляет это право, причем это столь важно, что той же Конституцией запрещается ограничивать эту возможность даже в условиях чрезвычайного положения (ст.56 ч. 3 Конституции РФ).

Но чтобы дело попало в суд присяжных на этапе окончания предварительного следствия, подсудимый должен свое желание выразить в письменной форме. Это происходит при ознакомлении с материалами уголовного дела, и следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать по окончании предварительного следствия о рассмотрении его дела судом присяжных. В случае отказа от заявления ходатайства обвиняемый лишается права заявить его в дальнейшем.

Адвокат должен контролировать добровольность заявления ходатайства подзащитным. Процесс с присяжными имеет для подзащитного как положительные, так и отрицательные стороны, и перед заявлением ходатайства это необходимо обсудить с ним, чтобы он не оставался в неведении и не питал иллюзий, не подкрепленных фактами.

Если подзащитный выразил желание, чтобы его дело слушалось с участием присяжных, то адвокату предстоит разъяснить подзащитному множество требований, которые необходимо исполнить.

Подзащитный должен знать:

— особенности назначения судебного заседания в форме предварительного слушания (ст. 325 УПК РФ);

— обязательность участия обвиняемого на стадии предварительного слушания, если он добровольно от этого не откажется;

— условия формирования состава коллегии присяжных заседателей (ст. 328 УПК РФ) и условия ее роспуска или замены присяжных (ст. 329, 330 УПК РФ);

— полномочия судьи и присяжных (ст. 334 УПК РФ);

— особенности следствия с участием присяжных (ст. 335 УПК РФ);

— особенности обжалования и опротестования приговоров суда присяжных в кассационную палату, которая не вправе обсуждать вопросы обоснованности вердикта, и т.п. Кроме этого необходимо помнить, что если обвиняемых несколько, то заявление хотя бы одного из них о рассмотрении дела судом присяжных касается и остальных, т.к. они также будут привлечены к суду с участием присяжных, и эту позицию, по возможности, необходимо согласовать.

Адвокат не должен навязывать подзащитному своего мнения о целесообразности или нецелесообразности заявления ходатайства о рассмотрении его дела в суде присяжных. Адвокат может лишь обратить внимание подзащитного на наличие в деле обстоятельств, благоприятных для рассмотрения в суде присяжных (обвинение основано на недостаточном количестве доказательств, предварительное расследование проведено необъективно, односторонне, неполно, и эта неполнота не может быть восполнена; обвинение основано на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением закона, конституционных и процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, свидетелей; признавший свою вину в совершении убийства или другого тяжкого преступления обвиняемый характеризуется положительно, совершил преступление впервые, под давлением экстраординарных внешних обстоятельств, фиктивного, безнравственного и противоправного поведения потерпевшего и других факторов, говорящих за или против суда присяжных.

На предварительном слушании особое внимание адвокату следует уделить оспариванию допустимости доказательств. В соответствии со ст. 235 УПК РФ, если доказательство исключено из дела, то в суде присяжных на него нельзя ссылаться и нельзя о нем сообщать присяжным.

Если адвокат в стадии предварительного расследования по тем или иным причинам (например, из тактических соображений) не возбудил ходатайства об исключении из дела недопустимых доказательств, полученных с нарушением закона, или возбудил такое ходатайство, но следователь его необоснованно отклонил, адвокат должен возбудить такое ходатайство в суде, прежде всего, в стадии предварительного слушания. Практика идет по пути проверки и исключения на этой стадии только тех доказательств, которые указаны в обвинительном заключении.

Адвокат должен ясно мотивировать, почему то или иное доказательство он считает недопустимым и в чем конкретно проявляется нарушение закона в его получении. Как и кто нарушает закон при собирании доказательств по делу, мы уже рассматривали.

Очень важна стадия отбора присяжных заседателей. Способность коллегии присяжных вынести согласованное справедливое решение по вопросам о фактической стороне и виновности, а также по вопросам, заслуживает ли подсудимый снисхождения или особого снисхождения, зависит от ее качественного состава. Во время формирования коллегии присяжных адвокат и его подзащитный имеют право задавать вопросы присяжным в соответствии со ст. 328 УПК для установления наличия или отсутствия у кандидатов в присяжные заседатели предвзятых мнений, предубеждающих присяжных в пользу вины обвиняемого.

Наличие у присяжных заседателей предвзятых мнений приводит к формированию у них устойчивой сознательной или подсознательной обвинительной установки, которая проявляется в том, что они воспринимают в основном доказательства и доводы обвинения и глухи по отношению к доказательствам и доводам защиты, не замечают их или не придают им должного значения. Такие опасные для защиты предвзятые мнения присущи, например, следующим типам людей:

— лицам, которые сами (или их родственники, близкие им люди) пострадали от преступления, аналогичного рассматриваемому;

— лицам, одобряющим смертную казнь;

— лицам, подверженным влиянию негативных стереотипов («Все «кавказцы» — террористы» и т.п.). Если на вопросы получены ответы, не удовлетворяющие адвоката и его подзащитного, то они подают мотивированные ходатайства об отводах.

Подозреваемый и его защитник имеют право немотивированного отвода.

Присяжных должно явиться не менее 20, и если после мотивированных отводов их больше 14, то право на немотивированный отвод первым получает государственный обвинитель, а затем защита. В соответствии со ст. 330 УПК РФ защита может ходатайствовать о роспуске всей коллегии присяжных, если считает, что вследствие особенностей рассматриваемого уголовного дела образованная коллегия присяжных заседателей в целом может оказаться неспособной вынести объективный вердикт. Это ходатайство обсуждается в совещательной комнате и может быть удовлетворено или нет мотивированным постановлением судьи. Ходатайство заявляется до принятия присяги присяжными.

Адвокат должен следить, чтобы среди отводимых присяжных в первую очередь были отведены:

1) кандидаты, не принадлежащие к той социальной группе населения, к которой относится подсудимый, т.к. присяжные должны быть из числа равных обвиняемому сограждан. Они скорее поймут его мотивы, его нравственно-психологическую подоплеку;

2) чиновники, т.к. они более предрасположены к казенно-бюрократическому исполнению долга, сдержанно относятся к правам и свободам человека и гражданина;

3) лица, имеющие опыт повседневного применения закона, т.к. новичок более трепетно относится к закону, чем опытный человек;

4) по делам об изнасиловании, убийствам, «ели потерпевшим является ребенок, нужно отводить лиц, имеющих детей, особенно женщин. Для получения определенной информации о социально-психологических особенностях присяжных адвокат может ознакомиться с заполняемой каждым кандидатом анкетой с содержанием определенной информации о личности и в порядке ст. 328 УПК может задать им вопросы.

Судебное следствие в суде присяжных отличается от обычного суда тем, что, в отличие от суда с профессиональными судьями, немаловажную роль играет психологический контакт с присяжным. Тут в полную силу должны применяться адвокатское красноречие и психологические приемы в деятельности адвоката. Только тут они могут помочь адво.кату раекрыться в полной мере и помочь его подзащитному.

Для этого адвокат прежде всего должен добросовестно и внимательно изучить материалы уголовного дела в целях выявления фактических оснований:

— оспаривания в суде относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, законности и обоснованности предъявленного подсудимому обвинения,

— заявления в суде о том, что предварительное расследование велось предвзято, неполно, односторонне, необъективно, без исследования обстоятельств дела, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность;

— выдвижения и разработки версий защиты об обстоятельствах дела, полностью или частично оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Адвокат обязательно должен подтвердить справедливость его заявлений доказательствами, собранными им самим в порядке ст. 86 УПК.

Вся деятельность адвоката в судебном следствии и в судебных прениях должна быть направлена на убеждение присяжных заседателей и председательствующего судьи в правильности и справедливости избранной позиции защиты.

В ходе судебного следствия и судебных прений соответственно исследуются с участием присяжных заседателей и обсуждаются в их присутствии только те доказательства, с помощью которых разрешаются основные вопросы о фактической стороне, виновности (доказано ли, что соответствующее деяние имело место; доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого деяния, а также, заслуживает ли он снисхождения или особого снисхождения). После основного вопроса о виновности подсудимого могут ставиться частные вопросы о таких обстоятельствах, которые увеличивают степень виновности либо изменяют ее характер, влекут освобождение подсудимого от ответственности. Для того чтобы у присяжных заседателей и председательствующего судьи формировалось правильное внутреннее убеждение по этим вопросам с учетом позиции не только обвинения, но и защиты, они должны знать позицию защиты с самого начала судебного следствия.

Для обеспечения этого условия адвокат должен подготовить подзащитного, чтобы он в начале судебного следствия кратко, ясно и понятно, изложил суть позиции защиты, реализуя свои полномочия после оглашения обвинителем резолютивной части обвинительного заключения, дать мотивированный ответ относительно того, понятно ли ему обвинение и признает ли он себя виновным.

Практика показывает, что первое впечатление — самое стойкое. И очень важно с первых же шагов в процессе завоевать доверие как присяжных, так и председательствующего судьи. Существует запрет на оглашение отрицательно характеризующих сведений (судимость и т.п.). Запрет обвинением часто нарушается. Реакция адвоката должна быть не в виде возмущения, а в виде напоминания присяжным, что даже в мелочах, не существенных для дела, обвинение нарушает закон и относится к нему без должного почтения. Что тогда говорить о более серьезных вещах?

Самому адвокату не следует увлекаться и представлять своего подзащитного «белым ангелочком». И на солнце есть пятна, и без эмоций необходимо рисовать более менее реалистическую картину.

Это вызывает доверие, а доверие может оказать адвокату неоценимую услугу.

Далее к особенностям защиты в суде присяжных можно отнести коллизионную защиту, когда подсудимых несколько и их позиции расходятся. Тут главное помнить важную заповедь: «не обвинять, защищая». Наиболее опасные ситуации в состязательном уголовном процессе в суде присяжных для коллизионной защиты возникают, когда при наличии улик каждый из подсудимых, отрицая свою виновность, оговаривает других, и у присяжных создается впечатление, что каждый из подсудимых признался за другого.

В суде присяжных также необходимо помнить, что нельзя задавать допрашиваемым лицам вопросы, которые направлены на выявление обстоятельств, изобличающих подзащитного в совершении преступления или отягчающих его ответственность или ответы на которые могут навредить подзащитному в любой форме.

С учетом всего сказанного мы можем сделать вывод, что деятельность адвоката в суде присяжных возможна только при хорошем знании адвокатом процессуального порядка судопроизводства с участием присяжных заседателей, его ораторского мастерства, знаний психологии и много другого, без чего настоящий адвокат просто не состоится.

40. Представительство адвокатом интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в уголовном судопроизводстве.

В современном российском уголовном процессе адвокат осуществляет такие публично-правовые роли, как защитник, представитель или обвинитель. Если адвокат-защитник всегда является субъектом стороны защиты в уголовном судопроизводстве, то адвокат-представитель может входить в состав и стороны защиты, и стороны обвинения. Особенность процессуального статуса представителей потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя состоит в том, что их закон объединяет в единую группу субъектов стороны обвинения в уголовном судопроизводстве (ст. 45 УПК). Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя обладают такими же процессуальными правами, как и представляемые ими лица (ч. 3 ст. 45 УПК).

Адвокат-представитель гражданского ответчика является субъектом стороны защиты в уголовном процессе и пользуется такими же процессуальными правами, как и доверитель (ст. 55 УПК). В числе лиц, имеющих право участвовать в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, закон прежде всего назвал адвокатов (ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 55 УПК). Важно и то, что для защиты прав и интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому либо психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать перечисленные ценности, обязательно участие в уголовном деле их представителей (ч. 3 ст. 45 УПК). И в первую очередь адвокатов, которые в состоянии оказать им квалифицированную юридическую помощь.

Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя не лишает их права иметь представителя (ч. 4 ст. 45, ч. 3 ст. 55 УПК), участвующего в уголовном судопроизводстве наряду с доверителем. Каждый из названных субъектов вправе иметь адвоката-представителя на всех стадиях уголовного процесса (п. 8 ч. 2 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54, ч. 7 ст. 318 УПК). Право иметь адвоката-представителя у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика возникает в связи с принятием дознавателем, следователем, прокурором, судом процессуального решения о признании их участниками уголовного процесса, а у частного обвинителя - с момента принятия судом заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения к своему производству (ч. 7 ст. 318 УПК).

Правовые основания участия адвоката-представителя в уголовном процессе подразделяются на два вида: материально-правовые и процессуально-правовые. Первые включают причиненный ущерб, а вторые - доказанность причинения вреда, его вида и размера, субъектов, наличие заявления о признании потерпевшим, гражданским истцом. В совокупности они образуют фактические и юридические, объективные и субъективные основания для принятия дознавателем, следователем, прокурором, судом решения о признании потерпевшим, гражданским истцом или гражданским ответчиком. После этого все они наделяются процессуальными правами, в том числе правом иметь представителя.

Правовыми основаниями участия адвоката-представителя в уголовном деле являются: соглашение об оказании юридической помощи потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или частному обвинителю, заключенное в соответствии со ст. 24 Закона об адвокатуре; процессуальное решение дознавателя, следователя, прокурора, суда об обязательном участии представителя несовершеннолетнего или по своему физическому либо психическому состоянию неспособного защищать свои права и законные интересы; определение суда или постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя о допуске к участию в деле в качестве представителя лица, которое укажут потерпевший, гражданский истец или гражданский ответчик (ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 55 УПК). Таким лицом может быть и адвокат, который теперь, по новому УПК, допускается к участию в деле в качестве представителя как по соглашению, так и по назначению.

Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя пользуется теми же правами, что и представляемое им лицо. В комплексе процессуальных прав, предоставленных представителю, можно выделить такие, которыми он пользуется на досудебном и судебном производстве (стадии судебного разбирательства, рассмотрения дела в кассационном и надзорном порядках).

На предварительном производстве адвокат-представитель вправе заявлять ходатайства и отводы, представлять доказательства, участвовать с разрешения дознавателя или следователя в следственных действиях, производимых по ходатайству доверителя, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием представителя, постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта, приносить жалобы. По окончании предварительного расследования представитель потерпевшего вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, а представители гражданских истца и ответчика - лишь в части, относящейся к предъявленному гражданскому иску, выписывать из дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии материалов уголовного дела (ст. 44, 54, 55 УПК).

Участвуя в судебном разбирательстве уголовного дела, адвокат-представитель вправе участвовать в исследовании обстоятельств и материалов дела, представлять доказательства, выступать в судебных прениях, знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания, обжаловать приговор, определение и постановление суда, знать о принесенных по делу жалобах и представлениях, подавать на них свои замечания. Представители потерпевшего и частного обвинителя, кроме того, полномочны поддерживать обвинение, а гражданского истца и гражданского ответчика - соответственно поддерживать гражданский иск или возражать против него, изменить размер исковых требований.

Особенность деятельности адвоката-представителя в кассационном и надзорном производстве состоит в том, что он участвует в проверке законности, обоснованности и справедливости как не вступивших, так и вступивших в законную силу судебных решений по уголовным делам*(91). В целях осуществления этой деятельности и оказания квалифицированной юридической помощи доверителю представитель потерпевшего вправе в течение установленных законом сроков обжаловать в кассационном и надзорном порядках судебное решение в полном объеме, а представители гражданского истца и гражданского ответчика - только в части гражданского иска (ч. 4, 5 ст. 354 УПК). Они также вправе знакомиться с жалобами и представлениями, поданными другими участниками уголовного процесса.

При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя имеют право участвовать в заседании суда второй инстанции, заявлять отводы и ходатайства, представлять дополнительные доказательства в подтверждение поданной жалобы или в опровержение доводов, изложенных в кассационных жалобах или представлении других субъектов судопроизводства, изложить суду свое мнение о законности, обоснованности, справедливости обжалованного судебного решения.

Обжалуя приговор, определение, постановление суда и поддерживая свои кассационные жалобы в суде второй инстанции, адвокаты-представители гражданского истца и гражданского ответчика могут требовать отмены или изменения судебных решений только в части гражданского иска. Представитель частного обвинителя, участвующий в судебном заседании кассационной инстанции, вправе заявлять отводы, ходатайства, представлять дополнительные материалы, отозвать поданную им жалобу, поддерживать ее, требуя отмены или изменения судебных решений по уголовному делу по установленным законом основаниям (ст. 379 УПК).

В обжаловании приговора, определения, постановления в надзорном порядке возможности у представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика различны. Так, потерпевший и его представитель вправе ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу судебных решений, участвовать в судебном заседании суда надзорной инстанции, давать устные объяснения (ч. 1 ст. 402, ч. 2, 6 ст. 407 УПК).

Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители в законе не названы в числе участников уголовного процесса, имеющих право обжаловать в порядке надзора приговор, определение и постановление суда, вступившие в законную силу. Новый УПК предусматривает, что в судебном заседании надзорной инстанции участвуют и иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением, если об этом они заявили ходатайство (ч. 2 ст. 407 УПК). Рассмотрение надзорного представления прокурора или надзорных жалоб других участников уголовного судопроизводства может непосредственно затрагивать интересы гражданского истца и гражданского ответчика, а потому они лично и их представители-адвокаты вправе ходатайствовать о вызове их в судебное заседание суда надзорной инстанции. В таких случаях им предоставляется возможность ознакомиться с надзорными жалобами и представлением. Иные права гражданского истца и гражданского ответчика в надзорном производстве закон не предусматривает.

41. Круг лиц, имеющих право быть представителями в судах общей юрисдикции и арбитражных судах; общие и специальные полномочия представителя; подтверждение полномочий представителя.

Круг лиц, которые могут участвовать в процессе договорными представителями, довольно широк. Договорными представителями могут быть, например, адвокаты; юрисконсульты и другие штатные работники организаций - по делам этих организаций; один из соучастников по поручению других соучастников.

Чаще всего представителями в суде являются адвокаты. Они занимают ведущее место среди представителей в деле защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций в суде. Адвокаты - это лица, обладающие специальными знаниями в области права и практическим опытом ведения дел в суде, для которых защита и оказание помощи в защите прав, свобод и интересов других лиц - профессиональное занятие. Именно они призваны оказывать наиболее квалифицированную правовую помощь.

Чтобы получить правовую помощь, гражданин или организация обязаны заключить с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, которое должно содержать предусмотренные законом условия (п. 4 ст. 25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в гражданском, административном судопроизводстве только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат предоставляет на основании договора возмездного оказания услуг.

Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, подлежит обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

По некоторым гражданским делам юридическая помощь адвокатами оказывается бесплатно (истцам в судах первой инстанции при ведении дел по искам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий, а также по вопросам, связанным с реабилитацией). Это касается граждан Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающих граждан Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины.

"Стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах... Если в установленном порядке услуги адвоката были оказаны бесплатно стороне, в пользу которой состоялось решение суда... расходы на оплату услуг адвоката взыскиваются с другой стороны в пользу соответствующего адвокатского образования" (ст. 100 ГПК).

В качестве договорногопредставителя предприятия, учреждения или организации может выступать любой ее штатный работник, уполномоченный на ведение дела в суде. В тех случаях, когда организация поручает защиту своих прав одному из сотрудников, учитывается его осведомленность, компетентность в деле, являющемся предметом судебного разбирательства. От имени юридических лиц в суде в качестве представителей выступают и юрисконсульты, которые, как и адвокаты, обладают специальными знаниями в области права и оказывают квалифицированную помощь своим организациям.

Общественнымпредставительством называется представительство, осуществляемое в гражданском процессе уполномоченными общественных объединений по делам членов своих объединений, а также других граждан, права и интересы которых защищают эти объединения. Общественное представительство имеет важное значение для защиты прав рабочих и служащих, изобретателей, рационализаторов, авторов художественных произведений и др. Основанием возникновения этого вида представительства является факт членства гражданина в том или ином общественном объединении, которое в силу устава обязано оказывать правовую помощь своим членам.

Общественные объединения защищают не все права граждан, а только те, реализация которых предопределяется задачами данного объединения. В связи с этим общественное представительство возможно только по некоторым категориям гражданских дел.

Общественные объединения, как правило, оказывают правовую помощь не только своим членам, но и другим гражданам, которые занимаются деятельностью, поощряемой этой организацией. Так, профсоюзы защищают права в области производства, труда, быта, культуры всех трудящихся, а не только членов профсоюза.

Членство в общественном объединении или занятие деятельностью, поощряемой этим объединением, может привести к возникновению представительства только при наличии волеизъявления на это со стороны представляемого. При отсутствии согласия представляемого уполномоченный общественного объединения не может быть допущен представителем к участию в деле.

Обязательным условием выделения общественного представителя является устное или письменное заявление об этом члена общественного объединения или другого лица, права которого охраняет данное объединение. Свои полномочия общественные представители сторон и третьих лиц получают не от представляемого, как при договорном представительстве, а от соответствующих общественных объединений.

Представителями интересов работников в суде могут выступать уполномоченные профессиональных союзов, т.е. лица, специально выделенные профсоюзом для оказания помощи в защите прав и законных интересов в суде. Ими может быть любой совершеннолетний член профсоюзов, но чаще уполномоченными профсоюзов выступают работники платного аппарата, имеющие юридическое образование и способные оказать рабочему или служащему квалифицированную правовую помощь.

В защиту прав изобретателей и рационализаторов в суде выступают уполномоченные общественных организаций. Общественными представителями могут быть и уполномоченные различных организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать интересы членов этих организаций.

Законное представительство.Появление термина "законное представительство" объясняется тем обстоятельством, что представляемый в силу своей недееспособности или частичной дееспособности не может посредством собственного волеизъявления избрать себе представителя и поэтому его определяет закон.

О законном представителе можно говорить только применительно к физическим лицам, в силу каких-либо причин не имеющих возможности защищать свои интересы в суде. Основанием этого вида представительства являются: 1) факт происхождения детей от соответствующих родителей, удостоверенный в установленном законом порядке (гл. 10 СК РФ); 2) факт усыновления детей (гл. 19 СК РФ); 3) административный акт о назначении опеки или попечительства (гл. 20 СК РФ).

Законные представители, как и все судебные представители, должны быть совершеннолетними и дееспособными.

Законными представителями в суде выступают родители, усыновители, опекуны, попечители. Данные лица имеют полномочия представителей в силу закона. Перечень законных представителей не является исчерпывающим. Законными представителями могут быть и иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом.

Родители, не лишенные родительских прав, являются законными представителями своих несовершеннолетних детей в силу родства. Они выступают в защиту своих детей во всех учреждениях, в том числе и судебных, без специальных полномочий (ст. 64 СК РФ).

Что касается представительства несовершеннолетних родителей в отношении своих детей, то вследствие снижения для них брачного возраста они обладают полной дееспособностью с момента вступления в брак. Если же родители не состоят в браке, то вопрос об осуществлении ими законного представительства решается в законодательстве следующим образом: родители, не состоящие в браке, с 16-летнего возраста вправе быть представителями своих детей; до достижения несовершеннолетними родителями 16-летнего возраста детям несовершеннолетних родителей может быть назначен опекун (ст. 62 СК РФ).

Возможны ситуации, когда между интересами родителей и несовершеннолетних детей имеются противоречия, что приводит к нарушению со стороны родителей прав и законных интересов ребенка. В таких случаях дети вправе самостоятельно обращаться в органы опеки и попечительства за защитой своих прав, а по достижении 14-летнего возраста - в суд (ч. 2 ст. 56 СК РФ).

Родители, лишенные родительских прав, не могут быть законными представителями своих детей (ст. 71 СК РФ). Законное представительство в отношении детей прекращается по достижении ими совершеннолетия. После этого родители могут быть лишь их договорными представителями.

По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

Выполнение обязанностей опекунов и попечителей в отношении лиц, находящихся на попечении в государственных или общественных учреждениях, возложено на администрацию этих учреждений (гл. 20 СК РФ). В качестве законного представителя по делам подопечных в этих ситуациях выступает руководитель учреждения или уполномоченный им работник.

Над детьми до 14 лет, а также над лицами, признанными судом недееспособными вследствие душевной болезни или слабоумия, устанавливается опека. Над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, над лицами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, а также над совершеннолетними дееспособными лицами, если они по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство.

Законные представители могут поручать ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

25.Судебные представители: требования, предъявляемые к ним. Полномочия судебных представителей и порядок их оформления.

Судебный представитель — лицо, которое совершает процессуальные действия от имени и в интересах представляемого в пределах своих полномочий.

Полномочия представителя в суде

Судебный представитель вправе совершать процессуальные действия при условии, что он надлежаще на то уполномочен. Объем полномочий представителя определяется законом, уставом, положением, специальным актом или договором.

Законные представители имеют право совершать от имени и в интересах представляемых те процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемому, если для конкретного случая законом не предусмотрены ограничения. Так, опекун недееспособного не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать сделки по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, по сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог. Опекун не может совершать сделки, влекущие отказ от принадлежащих подопечному прав, а также любые сделки, влекущие уменьшение имущества подопечного (п. 2 ст. 37 ГК).

Полномочия законного представителя подтверждаются (удостоверяются) свидетельством органов загса или удостоверением органов опеки и попечительства.

Объем полномочий добровольного представителя определяется доверителем и должен быть выражен в доверенности. Полномочие дает судебному представителю право на совершение всех необходимых процессуальных действий без специального их перечисления в доверенности. Но ряд процессуальных действий судебный представитель может совершать только в том случае, если такие полномочия специально оговорены в доверенности: передача дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (передоверие), обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег (ст. 54 ГПК). Указанные процессуальные действия влекут для доверителя серьезные правовые последствия, и потому на совершение их судебным представителем требуется специальное волеизъявление доверителя.

Статья 53 ГПК определяет порядок оформления полномочий добровольного представителя.

Доверенность, выдаваемая гражданами, по общему правилу, удостоверяется в нотариальной конторе, а также может быть удостоверена по месту работы, учебы или жительства.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем соответствующей организации.

Полномочия представителя, выступающего в суде от имени и в интересах Правительства РФ, должны быть выражены в доверенности, выданной за подписью руководителя (или заместителя руководителя) соответствующего федерального органа исполнительной власти.

Полномочия представителей, указанных в ст. 49 ГПК, могут быть выражены на суде в устном заявлении доверителя, занесенном в протокол судебного заседания.

Круг представителей на суде определяется по двум признакам — положительному и отрицательному, т. е. установлением:

1) лиц, которые могут выступать представителями в суде (согласно перечню в ст. 49 ГПК);

2) лиц, которые не могут быть представителями в суде (ст. 51 ГПК). Так, не могут быть представителями в суде лица, состоящие под

опекой или попечительством, адвокаты, принявшие поручения об оказании юридической помощи с нарушением законодательства об адвокатуре. Лица, исключенные из коллегии адвокатов, не могут быть допущены судом к представительству.

Представителями в суде не могут быть судьи, следователи и прокуроры. Это правило не распространяется на случаи выступления в процессе указанных лиц в качестве уполномоченных соответствующего суда, прокуратуры или в качестве законных представителей.

Статья 53. Оформление полномочий представителя

1. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

2. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

3. Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

4. Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия.

5. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

6. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде.

42. Обстоятельства, исключающие участие адвоката-представителя в гражданском деле.

 Лица, которые не могут быть представителями в суде

 Судьи, следователи, прокуроры не могут быть представителями в суде, за исключением случаев участия их в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

Адвокат или иное лицо, допускаемое к участию в производстве по уголовному делу в качестве защитника либо представителя по определению или постановлению суда, не могут исполнять в уголовном деле обязанности защитника или представителя при выявлении обстоятельств, указывающих на возможность оставления защищаемого или представляемого без должной защиты или юридической помощи.

Определение круга указанных обстоятельств обусловлено необходимостью исключить случаи возможной ориентации защитника или представителя на первоочередное либо одновременное удовлетворение в ходе производства по уголовному делу интересов, расходящихся с интересами подзащитного или представляемого.

Участие защитника или представителя в производстве по уголовному делу исключается независимо от того, когда ими оказывалась юридическая помощь лицам, интересы которых противоречат интересам защищаемого или представляемого лица, даже если оказание помощи осуществлялось до возбуждения уголовного дела.

При наличии обстоятельств, перечисленных в статье 72 УПК РФ, адвокат или иное лицо не вправе заключать соглашение об осуществлении защиты либо представительства. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Обнаружение подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком обстоятельств, исключающих участие адвоката или иного лица в качестве защитника либо представителя в уголовном деле, предполагает их отказ от оказания юридической помощи со стороны данного адвоката или данного лица. Такой отказ может быть заявлен как до, так и после заключения соглашения об осуществлении защиты или представительства и исключает необходимость принятия дознавателем, следователем, прокурором, судом решения об отводе.

Отвод защитника или представителя может состояться, если обстоятельства, исключающие их участие в производстве по уголовному делу, выявляются после принятия на себя адвокатом либо иным лицом процессуальных обязанностей по осуществлению защиты или представительства.

Принимая решение об отводе защитника или представителя, должностные лица, ведущие производство по уголовному делу, обязаны учитывать мнение соответственно подзащитного или представляемого лица. Если основания для отвода налицо, но вопреки установленным фактам подозреваемый, обвиняемый или потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик настаивают на продолжении выполнения их защитником либо представителем своих процессуальных обязанностей, следует руководствоваться требованиями закона, обязывающими дознавателя, следователя, прокурора, суд осуществить отвод.

В случае принятия решения об отводе защитника подозреваемому, обвиняемому обеспечивается право воспользоваться помощью другого защитника, а потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику предоставляется возможность привлечь к участию в уголовном деле другого представителя.

43. Правовая позиция адвоката по гражданскому делу: понятие и элементы.

Правовая позиция– это совокупность условий, наличие которых позволяет адвокату принять поручение на ведение гражданского дела.

Элементы правовой позиции:

Законность материально-правовых требований или возражений обратившегося лица;

Доказуемость этих требований или возражений;

Нравственность заявленных требований или возражений (спорно).

Законность материально-правовых требований или возражений обратившегося лица – устанавливается положительными ответами на вопросы: законны ли притязания обратившегося лица и были ли нарушены его права, свободы и законные интересы (п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», абз. 2 раздела III Методических рекомендаций по ведению адвокатского производства¹).

Если требования или возражения обратившегося лица заведомо незаконны, то адвокат обязанотказаться от принятия поручения(например, если обратившееся лицо намерено предъявить иск к наследникам по истечении 3-х лет с момента смерти наследодателя).

В тех случаях, когда конкретное спорное отношение не урегулировано соответствующим нормативным актом,адвокат может принимать поручение на ведение дела, так как в гражданском судопроизводстве защита прав и интересов возможна путём применения аналогии права или закона.

Таким образом, безусловным основанием для отказа в принятии поручения служит либо явная незаконность требований (возражений), либо несвоевременность требований, либо когда интересы обратившегося лица не нарушены.

Доказуемость требований или возражений– означает наличие необходимых доказательств, отвечающим требованиямотносимостиидопустимости.

Относимымисчитаются доказательства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, которые могут подтвердить или опровергнуть заявленные требования и возражения против них.

Таким образом, относимость доказательств характеризует их содержание.

Допустимостьдоказательствхарактеризует их формуи проявляется в нескольких аспектах:

доказательства должны быть получены законным путём из предусмотренных законом средств доказывания (ст. 55 ГПК РФ);

обстоятельства дела, которые по закону могут быть подтверждены только определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться иными доказательствами (например, по делам о признании гражданина недееспособным наличие психического заболевания, вследствие которого лицо не способно понимать значение своих действий и (или) руководить ими, подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы).

в некоторых случаях запрещается использовать для доказывания факта определённые средства доказывания, но допускается использование иных, не запрещённых доказательств (чаще всего такой запрет касается показаний свидетелей, например, при несоблюдении простой письменной формы сделки).

В таких случаях, если имеются иные, не запрещённые средства доказывания, то адвокат может принимать поручение на ведение дела.

Если допустимых доказательств нет,и отсутствует возможность их получения в дальнейшем,адвокат не вправе принимать поручение на ведение дела.

Оценив законность и доказуемость требований или возражений, адвокат должен проинформировать обратившееся лицо о юридической перспективеданного дела.

Абсолютную бесперспективность можно констатировать только в том случае, если требования или возражения незаконны или недоказуемы.

Нравственность заявленных требований или возражений– в качестве обязательного элемента правовой позиции признаётся не всеми, но, решая для себя этот вопрос, адвокат должен исходит из положения пункта 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката о том, что «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя».

44. Собирание и оценка адвокатом доказательств по гражданскому делу. Определение относимости и допустимости доказательств.

Детальное знание обстоятельств дела и определение круга обстоя­тельств, имеющих значение для дела (ст. 152 ГПК), позволят адвокату составить перечень доказательств, которые он будет использовать в ходе гражданского дела, а также предположить, какую позицию займет и ка­кие доказательства может использовать его противник.

Закон возлагает на каждую из сторон обязанность доказать те обсто­ятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК).

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотрен­ном законом порядке сведения о фактах,на основе которых суд уста­навливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон, показаний свидетелей, письменных и вещест­венных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (ст. 55 ГПК, ст. 64 АПК).

Первейшей обязанностью адвоката является обязанность выполнить свою работу и представить суду исчерпывающие доказательства фак­тов, которые он должен доказать. Подобрать доказательства и привести их в определенную систему необходимо еще в стадии предварительной подготовки дела.

Приступая к собиранию доказательств, адвокату нужно определить:

что именно надлежит доказывать;

какие доказательства для этого требуются;

какие виды доказательств закон допускает в данном правоотно­шении.

То есть решить вопросы о предмете доказывания, об относимости и допустимости доказательств.

Не нуждаются в доказывании факты общеизвестные и факты пре­юдициальные, факты, признанные сторонами, и факты, предполагаемые законом (например, презумпция виновности лица, причинившего вред).

С одной стороны, проблему доказывания адвокат должен связать со своей основной материально-правовой позицией, избранной им по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств и характер этих доказательств. Определение пределов предстоящего доказывания в соответствии с предметом спора — труд­ная задача, потому что излишества в этой области также вредны, как и недостаточность. Только правовые факты, составляющие основание иска, к которым применима норма закона, избранная истцом, подлежат доказыванию.

С другой стороны, позиция, занятая в деле, должна быть максималь­но гибкой. Адвокат должен бытьготовым, в зависимости от изменения ситуации в процессе, к изменению перечня своих аргументов, требова­ний, изменению юридической оценки фактов, предоставлению иных доказательств.

Нельзя загромождать процесс излишними доказательствами факта, подлежащего доказыванию. Адвокат должен помнить, что доказательст­ва нужно отбирать не по количеству, а по качеству. При наличии убеди­тельного, достоверного и пригодного по форме доказательства опреде­ленного юридического факта нет нужды во втором доказательстве того же факта.

Роль адвоката в получении, собирании и подготовке доказательств велика. Адвокат имеет право (п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре):

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, запрашивать документы от органов государственной власти, мест­ного самоуправления, иных организаций;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих ин­формацией;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами;

привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

совершать иные действия, не противоречащие законодательст­ву РФ.

Последний пункт в силу его неопределенности позволяет адвокату более широко взглянуть на свои возможности в плане собирания дока­зательств по делу. Необходимо также помнить, что в соответствии с п. 18 ст. 35 Основ законодательства Российской федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ от 11.02.1993 № 4462-1, адвокат имеет право организовать обеспечение доказательств нотариусом.

Если адвокат не имеет возможности получить какое-либо доказатель­ство, он может обратиться к суду с ходатайством об оказании помощи в собирании и истребовании доказательств (ст. 57 ГПК). Целесообразно подготовить такое ходатайство заранее в письменном виде, обосновать в нем необходимость таких доказательств для полного и всестороннего рассмотрения дела и невозможность получения таких доказательств самому.

Заняв позицию по делу, определив крут обстоятельств, подлежащих доказыванию, составив перечень доказательств и подготовив необхо­димые доказательства, выработав тактику ведения дела, адвокат может смело входить в судебный процесс.

45. Подготовка адвокатом искового заявления, возражений на иск, встречного иска, ходатайств.

Подготовка адвокатом искового заявления или объяснений относительно исковых требований

Адвокат, представляющий интересы истца, должен подготовитьисковое заявление от имени своего доверителя и за его подписью. Самостоятельно подписать исковое заявление адвокат может только в том случае, если он на это специально уполномочен в доверенности.

Форма и содержание искового заявления определены ст. 131 ГПК РФ, поэтому их соблюдение для адвоката является обязательным.

В заявлении должны быть изложены характер и сущность притязаний, т.е. предмет иска, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования и доказательства, их подтверждающие, т.е.основание иска,правовая квалификация спора и вариант его разрешения.

Ошибки, допущенные при формулировании исковых требований, могут повлечь за собой невозможность их удовлетворения или достижение не того результата, на который рассчитывал истец.

Рекомендуется, чтобы адвокат присутствовал при подаче искового заявления и во время беседы судьи с истцом для быстрого разрешения каких-то вопросов, возникших у судьи.

Адвокат, представляющий интересы ответчика,должен подготовить письменныеобъяснения относительно исковых требованийот имени своего доверителя и за его подписью. Самостоятельно подписать объяснения адвокат может только в том случае, если он на это специально уполномочен в доверенности.

Форма и содержание объяснений законом не установлены, но по сложившейся практике они состоят из 3-х частей:

Вводная часть– такая же, как в исковом заявлении.

Описательно-мотивировочная часть– в ней содержится изложение обстоятельств, на которых ответчик основывает своивозражения против иска и доказательства, их подтверждающие.

Возраженияпо своему характеру бываютразных видов, и в зависимости от исковых требований и доказательств, выдвинутых истцом, они могут использоваться по отдельности или в любой совокупности.

Виды возражений:

а) возражения материально-правового характера– это спор по существу заявленных исковых требований, направленный на их опровержение.

Например, указание на незаконность требований, или их несвоевременность, или завышенный объём и т.п.

б) возражения процессуального характера– не затрагивают сущности спора в материальном смысле, а направлены на опровержение фактов, являющихся основанием для начала судебного процесса или его продолжения.

в) критика доказательств, представленных истцомв подтверждение его требований, по мотивам их неотносимости, недопустимости или недостаточности.

г) в интересах ответчика может быть дана иная правовая квалификация спора.

3) Резолютивная часть – определяется содержанием описательно-мотивировочной части.

Если использовались процессуальные возражения, то должна следовать просьба об оставлении иска без рассмотрения или о прекращении либо о приостановлении производства по делу.

Если использовались материально-правовые возражения, или критика доказательств, или давалась иная правовая оценка фактов, то должна следовать просьба об отказе в удовлетворении иска полностью или частично.

Права и законные интересы ответчика могут быть также защищены путём предъявления встречного иска, при соблюдении порядка и условий, предусмотренных ст.137-138 ГПК РФ.

46. Участие адвоката-представителя в стадии назначения судебного заседания и в подготовительной части судебного заседания первой инстанции.

Адвокат приглашается в суд первой инстанции обвиняемым, его законным представителем и другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Для этого с адвокатом заключают соглашение на ведение дела в суде. Если в суд приглашается тот же адвокат, который принимал участие на предварительном следствии, то с ним заключают новое соглашение.

Если обвиняемый и его представители не заключили соглашение об участии адвоката, а по закону его участие обязательно, то суд обязан обеспечить участие адвоката в судебном заседании. Для этого суд заблаговременно направляет в адвокатское образование требование о выделении адвоката.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству работа адвоката зависит от того принимал ли он участие в деле или только вступил в процесс.

Если адвокат только вступил в процесс то он:

1. знакомится с материалами дела,

2. встречается с обвиняемым для обсуждения ходатайств, которые следует заявить на этой стадии;

3. заявляет ходатайства о проведении предварительного слушания, если имеются на то основания;

4. готовится и участвует в предварительном слушании, обосновывая заявленные им и обвиняемым ходатайства.

Изучение материалов дела следует начинать с изучения обвинительного заключения. При его изучении следует обратить внимание на соответствие закону формы обвинительного заключения и его содержания.

Для облегчения работы при оценке и проверке доказательств адвокату целесообразно объединить все протоколы по процессуальным фигурам, завести на каждое лицо процессуальную карточку, в которой отражать листы дела, номера томов, дату получения показаний, в процессе какого следственного действия они получены и кем и содержание показаний.

Если дело многоэпизодное, имеется много обвиняемых целесообразно завести на каждый эпизод отдельную папку.

При чтении материалов адвокат должен обращать внимание на соблюдение требований закона при производстве расследования. Если в документе имеются процессуальные нарушения, то адвокат должен отметить себе эти нарушения и впоследствии их использовать при построении защиты.

Изучая дело адвокат должен проверить соблюдение прав обвиняемого на предварительном следствии, обращать внимание на своевременность предъявления обвинения, разрешение заявленных ходатайств.

Важнейшей составляющей при изучении материалов дела является работа с доказательствами. Каждое доказательство адвокат должен оценить с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности.

В подготовительной части судебного разбирательства адвокат сосредотачивает свое внимание и усилия на обеспечении законности состава суда. При наличии оснований заявляет отводы.

В подготовительной части судебного разбирательства заявляются различного рода ходатайства: о вызове новых свидетелей, экспертов, истребовании вещественных доказательств, изменении меры пресечения, исключении недопустимых доказательств, назначении экспертизы.

Особое значение в тактике осуществления защиты на суде имеет вопрос порядка исследования материалов по делу. Очередность исследования доказательств определяется стороной их представляющей.

В процессе судебного следствия адвокат должен активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств.

Допрос свидетелей и потерпевших.

Прежде чем вызывать лицо в качестве свидетеля необходимо определиться, что будут говорить свидетели, вызванные в суд. В суд нужно вызывать свидетелей, которые могут подтвердить позицию защиты. До судебного заседания нужно хорошо подготовиться к допросу, знать показания, данные свидетелем на предварительном следствии и проанализировать их, разработать примерную тактику допроса свидетеля.

При допросе свидетеля необходимо помнить, что вначале необходимо предложить свидетелю рассказать все, что известно по делу и только потом задавать вопросы.

Завершает работу адвоката в судебном заседании – участие в судебных прениях. Судебные прения позволяют адвокату публично подвергнуть критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу обвиняемого. Задача защитника в прениях заключается в формировании у судей убеждения благоприятного для своего подзащитного. Для этого адвокат выступает с защитительной речью.

Но работа защитника в суде первой инстанции не заканчивается произнесением защитительной речи. После нее адвокату необходимо изучить протокол судебного заседания и при необходимости принести на него замечания. Чтобы не пропустить срок на ознакомление с протоколом, адвокат обращается в суд с письменным заявлением о том, чтобы его уведомили о дне изготовления протокола судебного заседания и возможности ознакомления с ним.

При изучении протокола и при несении на него замечаний адвокат использует не только уголовное дело, но и свое досье, те записи, которые он вел в процессе судебного разбирательства.

После провозглашения приговора адвокат должен встретиться с подзащитным и решить вопрос о необходимости подачи кассационной жалобы.

Если подсудимый желает обжаловать приговор защитник обязан помочь ему в написании кассационной жалобы или по его просьбе написать жалобу от своего имени.

47. Тактика ведения адвокатом-представителем допроса доверителя, противоположной стороны, свидетелей, эксперта в гражданском судопроизводстве.

Термин "допрос" в гражданском и арбитражном законодательстве не используется. Как правило, речь идет об объяснениях сторон (третьих лиц), показаниях свидетелей, экспертов (специалистов). В то же время эти судебные действия, осуществляемые в гражданском и арбитражном процессе, по своей форме и условиям вряд ли существенно отличаются от допроса лиц, участвующих в уголовном деле. Естественно, формы и условия допроса в суде и на предварительном следствии существенно различаются.

Для допроса в суде характерны: гласность (публичность), довольно сжатые временные рамки, коллективность (множественность) участников допроса - суд, стороны и их представители, эксперты. Каждый из них имеет право участвовать в допросе в форме вопросов лицам, дающим объяснения и показания. На предварительном следствии же в основном допрашивающее лицо - только следователь. Кроме того, протокол допроса ведется одновременно с допросом в судебном заседании.

В процессе судопроизводства возможна реализация всех разновидностей судебного допроса: основного, перекрестного, шахматного, повторного, дополнительного.

В соответствии с гражданским и арбитражным законодательством вопросы могут быть заданы:

- сторонам и третьим лицам, дающим объяснения;

- свидетелям;

- экспертам;

- специалистам.

Условно в целях удобства и краткости изложения назовем лицо, имеющее право задавать вопросы, допрашивающим, а соответственно дающего объяснения (показания) - допрашиваемым.

Допрос в суде в отличие от следственного будем называть судебным допросом независимо от допрашивающего лица.

Содержание и тактика допроса каждого допрашиваемого имеют свою специфику. Естественно, вопросы, задаваемые судом, например, стороне или эксперту, существенно различны. Иной будет и тактика допроса в зависимости от допрашивающего лица.

Будучи ранее ознакомленными с доказательствами, стороны и суд, изучившие их до судебного разбирательства, планируя предстоящий процесс, определяют, какие вопросы кому из участников должны быть заданы и в какой последовательности. Субъекты доказывания и суд готовятся к допросу каждого допрашиваемого лица и планируют его.

Характерным для суда является то, что для него как для правоприменителя и руководителя процесса допрос каждого лица осуществляется двояко: непосредственно - судья сам задает вопросы и опосредованно - он заслушивает вопросы других участников процесса и ответы на них. В итоге у него формируется целостная картина результата допроса, подлежащая оценке с точки зрения доказывания.

Функции суда при допросе следующие:

- организационные, т.е. организовать допрос со стороны субъектов доказывания и руководить им;

- своим активным участием обеспечивать выяснение фактов, относящихся к предмету доказывания;

- обобщать результаты допроса, произведенного участником процесса и судом, и их оценивать.

Очевидно, что в силу множественности функций судебный допрос по своей структуре сложнее следственного.

Именно суду принадлежит право оценивать доказательственное значение фактических данных, выясняемых в процессе допроса. Поэтому суд, предоставляя возможность сторонам состязаться в доказывании, должен быть активен настолько, насколько это необходимо для установления истины.

Для тактики допроса судья должен учитывать:

- активность сторон;

- добросовестность сторон;

- личные особенности допрашиваемых лиц.

В процессе допроса каждого из допрашиваемых очень важна активность субъектов доказывания. Если стороны активны и задают вопросы по существу, суд может довольствоваться теми результатами, которые достигнуты ими. Однако, если вопросы сторон не проясняют судебную ситуацию, активность суда должна быть неограниченной.

В гражданском судопроизводстве судьи имеют право задавать вопросы в любой момент судебного следствия (ч. 1 ст. 174, ч. 3 ст. 177, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК): как после окончания допроса кем-либо из участников процесса, так и во время допроса. Поскольку вопрос судьи, предложенный во время допроса, прерывает его последовательность, в такой ситуации важно соблюдать такт и чувство меры. Судья может предложить вопрос, если необходимо уточнить вопрос, заданный участником процесса, или ответ допрашиваемого по поводу обстоятельств, имеющих существенное значение, до конца не прояснен при ответе. Однако вмешиваться в нормальное ведение допроса судье не следует. У допрашивающего может быть разработан определенный план, обусловленный соответствующей целью, которую не удастся достичь, если он фактически будет устранен от допроса.

Для тактики судебного допроса очень важны позиции сторон, а именно - насколько они добросовестны. Если у судьи возникает сомнение в правдивости показаний допрашиваемого, необходимо принять меры к изобличению лжи. На этом мы остановимся ниже.

Как отмечает А.С. Кобликов, допрос на суде в публичном процессе всегда вызывает обострение чувств и эмоций допрашиваемого. Поэтому от судьи требуются особый такт, предельная внимательность к состоянию допрашиваемого <1>. Судья в процессе вообще должен создавать благожелательную, спокойную обстановку. Задавая вопросы, внимательно выслушивать ответы на них, не перебивая, не торопя говорящего. Если допрашиваемый отклоняется от темы, судья должен тактично остановить его речь и направить внимание в нужное русло.

--------------------------------

<1> Кобликов А.С. Юридическая этика. 2-е изд., изм. М.: Норма, 2004.

В то же время, если допрашиваемый начинает вести себя вызывающе, неуважительно высказываться в отношении других лиц и суда, судья должен это немедленно пресекать. То же самое следует сказать и о поведении иных допрашивающих лиц: в ходе допроса не должны допускаться в отношении друг друга неэтичные, нетактичные заявления и реплики. Показания любых допрашиваемых лиц, естественно, могут не отвечать чьим-то интересам, однако это не дает права вести себя раздраженно, бестактно.

При подготовке к судебному допросу и при его проведении очень важно учитывать психологические особенности личности допрашиваемого.

Имеют значение: возраст, интеллектуальный и культурный уровень, профессия, психологический тип личности. Судья должен быть в какой-то мере психологом. Учет личных качеств допрашиваемого позволит обеспечить ему необходимый контакт при допросе. Установление такого контакта в условиях открытого и гласного судебного заседания представляет определенные трудности <2>. Только ведение судебного процесса на основе строгой объективности, без какой бы то ни было предвзятости, с выяснением всех обстоятельств как "за", так и "против", правильное разрешение судом заявленных ходатайств, тактичное поведение в процессе самого судьи - только все это в совокупности сможет создать такую благоприятную психологическую обстановку, которая будет способствовать даче допрашиваемыми лицами правдивых показаний.

--------------------------------

<2> Пантелеев В.А. Психология судебного разбирательства по уголовным делам. М., 1980.

Нельзя согласиться с теми авторами, которые суть изменений в гражданском процессуальном законодательстве видят только в том, что суд по гражданским делам осуществляет лишь проверку отношений сторон из представленных фактов их существования и на их основе провозглашает свое решение <3>. Следуя принципу диспозитивности, суд должен быть активен в пределах установления фактов, относящихся к предмету доказывания, сведения о которых представлены сторонами. Поэтому судебный допрос организуется так, чтобы ответы на вопросы были полными и правдивыми. А это невозможно без учета особенностей личности допрашиваемого. Здесь важно не только содержательное существо вопроса, но и словесная форма, в которую он облечен.

--------------------------------

<3> Суевалов М.С. Формирование и изменение предмета доказывания как основание движения дела по стадиям в арбитражном процессе // Юрист. 2006. N 9 (СПС "КонсультантПлюс").

Осуществляя руководство допросом, судья следит, чтобы участники процесса ставили допрашиваемому вопросы в четких, ясных, кратких и понятных формулировках, в корректном тоне и только относящиеся к делу. Точность и краткость вопросов при условии знания дела в деталях составляет обязательное условие эффективности допроса. Наводящие вопросы запрещены. Вопросы должны задаваться в определенной последовательности: к выяснению очередного вопроса можно приступать лишь после того, как до конца выяснен предыдущий. Рекомендуется, чтобы каждый задаваемый вопрос касался одного какого-либо факта или элемента <4>. Иначе допрашивающий может получить ответ не на все интересующие его вопросы.

--------------------------------

<4> Алексеев В.Б., Ароцкер Л.Е., Божьев В.П., Бойков А.Д. и др. Настольная книга судьи. Рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции. М.: Юрид. лит., 1972.

Вопрос должен быть понятен допрашиваемому и правильно воспринят им. Например, один и тот же вопрос о причинах порчи товара следует задать в различной форме профессионалу-товароведу (с учетом воздействия погодных условий его хранения) и свидетелю-сторожу. Или, например, при рассмотрении бракоразводных дел вопросы взрослому должны по форме отличаться от вопросов ребенку. Вопрос ребенку формулируется проще, с учетом степени его развития и понимания.

Участники процесса и сам судья иногда резюмируют показания допрашиваемых лиц, когда ответы на вопросы даны настолько нечетко и запутанно, что не улавливается их суть. Секретарю судебного заседания в таком случае трудно занести в протокол данный ответ. Однако во всех случаях необходимо спросить допрашиваемое лицо, правильно ли понято то, что оно сказал.

В работе Л.Е. Ароцкера, посвященной тактике и этике судебного допроса, все известные приемы хитростей и "ловушек" автор рекомендует применять в судебном разбирательстве <5>. Здесь и парализация бдительности допрашиваемого, и доведение допрашиваемого в судебном заседании до состояния растерянности, ошеломление допрашиваемого неожиданными вопросами и т.п. Однако точка зрения Л.Е. Ароцкера в юридической науке поддержки не нашла <6>. Наоборот, всякие "ловушки" могут дать негативный для суда результат, несмотря на "сенсационность" ответа. За неожиданным вопросом может последовать непродуманный ответ.

--------------------------------

<5> Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М., 1969. С. 10, 42 - 44.

<6> Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984. С. 136 - 137; Кобликов А.С. Юридическая этика. 2-е изд., изм. М.: Норма, 2004. С. 114.

Также Л.Е. Ароцкер рекомендует использовать судье такой тактический следственный прием, как "допущение легенды", т.е. не препятствовать допрашиваемому давать ложные показания. Однако в данном случае использование этого приема неоправданно, так как суд всегда должен находиться на почве реальных фактов.

Судья обязан внимательно выслушивать показания всех допрашиваемых лиц, независимо от того, считает он эти показания правдивыми или ложными, соответствующими действительности или результатом заблуждения. При этом каждому допрашиваемому должна быть предоставлена возможность свободно изложить свои показания, а вопросы задаются, как правило, по окончании такого рассказа.

Однако в условиях состязательного процесса изобличение допрашиваемого - обязанность не суда, а противоборствующей стороны, которой следует, используя тактические и психологические приемы проведения допроса, доказывать истинность своей версии, обоснованность своей позиции.

В отличие от допроса, проводимого судьей, допрос других допрашивающих подчинен более частной задаче и функционально менее сложен по своей структуре.

Вопросы истца направлены на доказывание фактов, положенных в обоснование предмета иска, и его цель при добросовестном и профессиональном доказывании может совпадать с целями судебного разбирательства по данному конкретному делу.

Вопросы ответчика направлены на доказывание фактов, обосновывающих его возражения.

Каждая сторона избирает свою тактику при допросе каждого допрашиваемого. Общими принципами, которыми следует руководствоваться сторонам как субъектам доказывания, являются те характерные черты, которые существенны для допроса, производимого судьей, а именно:

- активность сторон;

- добросовестность;

- учет личных качеств допрашиваемого.

Активность проявляется при допросе прежде всего. Весьма точно об этом пишет М.С. Суевалов: "Тот, кто будет ждать и надеяться на то, что суд будет самостоятельно осуществлять вместо стороны ее деятельность по формированию доказательственной базы, чтобы вынести решение, тот не воспринял изменения в процессуальном доказательстве" <7>. Поэтому стороны (их представители) должны соответствующим образом подготовиться к проведению допроса, составив перечни вопросов, которые они будут задавать друг другу и другим участникам процесса.

--------------------------------

<7> Суевалов М.С. Указ. раб.

Одной из принципов-идей гражданского права является добросовестность, при которой поведение субъекта должно соответствовать следующим критериям: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий и соизмерения своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам <8>. Презумпцию добросовестности гражданских правоотношений провозглашает и ч. 3 ст. 10 ГК. Законодатель также обязывает стороны быть добросовестными в процессе (не злоупотреблять процессуальными правами).

--------------------------------

<8> Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010 (СПС "КонсультантПлюс").

Будучи субъектами допроса, стороны в процессе доказывания следят за добросовестностью друг друга и иных допрашиваемых лиц. Поэтому если у стороны возникает сомнение или уверенность в недобросовестности другой стороны, свидетеля, эксперта, должны быть применены соответствующие тактические приемы, которые направлены на выявление лжи или же ненамеренного заблуждения.

Разумеется, требовать от сторон глубокого понимания психологии допрашиваемых нельзя. Однако налаживание психологического контакта необходимо, иначе допрос не позволит получить полные и правдивые ответы. Поэтому все, что было сказано в отношении учета психологических свойств допрашиваемого судьей, действенно и в данном случае.

Успешному проведению судебного допроса способствует использование тактических приемов допроса, разработанных криминалистикой, судебной психологией на основе обобщения судебной практики. Наиболее эффективными из них являются сопоставление, уточнение, детализация (конкретизация), контроль, напоминание и наглядность.

Тактика судебного допроса имеет свои особенности в зависимости от допрашиваемого лица.

48. Участие адвоката-представителя в судебных прениях по гражданскому делу.

по гражданским делам

Адвокат должен обсудить со своим доверителем вопрос о соотношении в прениях своей речи и выступления доверителя. Нужно объяснить доверителю, что выступать в судебных прениях – это его право, а не обязанность, и если доверитель намерен участвовать в прениях, то его задачей будет только изложение фактических обстоятельств дела с учётом данных судебного разбирательства.

Целью речи адвокатабудет являтьсяправовое обоснование избранной позиции по делу.

Речь адвоката условно можно разделить на 3 части:

1) Обоснование фактической стороны дела, в том числе обстоятельств, предшествовавших возникновению спора и причин, вызвавших правовой конфликт.

Если доверитель выступал в судебных прениях, то задачей адвоката будет только восполнить пробелы в изложение фактов по делу.

Если доверитель в прениях не выступал, то адвокат в полном объёме излагает фактические обстоятельства.

Неполнота в изложении обстоятельств дела может привести к тому, что в удовлетворении исковых требований судом будет отказано.

Не следует подробно останавливаться на общеизвестных фактах, преюдициальных фактах, неопровергнутых презумпциях, т.е. о них можно только кратко упомянуть.

2) Правовой анализ и оценка доказательств– все исследованные в судебном заседании доказательства можно сгруппировать и изложить их в определённой системе, например, собрать воедино сведения об обстоятельствах дела, подтверждаемых различными средствами доказывания.

Наиболее сложной считается оценка показаний свидетелей, кроме тех случаев, когда свидетель говорил о явно неправдоподобных вещах либо эти показания явно противоречат другим доказательствам.

При оценке их показаний можно указать на заинтересованность свидетеля в исходе дела, на имеющиеся у него дефекты органов чувств, которые мешали свидетелю адекватно воспринимать факты по делу, проанализировать условия, в которых свидетель воспринимал информацию, например: время суток, расстояние до наблюдаемого объекта, эмоциональное состояние свидетеля в этот момент и т.п.

При оценке заключения экспертанеобходимо проанализировать: соблюдение процессуального порядка назначения и производства экспертизы, полноту экспертного заключения, его научную и логическую обоснованность, нет ли противоречий между исследовательской частью заключения и выводами, противоречий между несколькими экспертами, а также на данные о личности эксперта, в том числе, квалификацию и стаж работы, каков характер заключения – категорический или вероятный.

Письменные доказательства оцениваютсяс точки зрения их относимости и допустимости, обращается внимание на невозможность использования незаверенных копий.

Нельзя ссылаться на подложность документа, если в ходе его исследования не было сделано соответствующего заявления о подлоге.

При анализе и оценке любых доказательств нельзя ссылаться на неисследованные с судебном процессе доказательства.

3) Юридическая оценка спора и высказывание мнения о разрешении дела по существу.

В тех случаях, когда применение определенной нормы материального права для разрешения дела очевидно, не следует подробно аргументировать выбор этой нормы.

Если же это спорный вопрос, то свой выбор материальной нормы нужно аргументировать (можно сослаться на обзоры и обобщения судебной практики, толкование закона Верховным Судом РФ, постановления Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, точки зрения в научной литературе и т.д.)

В заключении речи должен чётко прозвучать вывод о разрешении дела.

Построение речи адвоката-представителя ответчиказависит от того, в каком объёме ответчик возражал против иска и заявлял ли ответчик встречные исковые требования. Структура речи такая же, как у адвоката, представляющего интересы истца.

Если ответчик только возражал против требований истца, то адвокату необходимо привести доказательства, их опровергающие (исследованные в судебном процессе). Например, можно указать, что доказательства, представленные истцом, являются неотносимыми, недопустимыми, противоречивыми или недостаточными либо отсутствуют факты основания иска и т.д.

Если ответчик заявлял встречные исковые требования, то необходимо анализировать фактическую сторону этих требований, их доказуемость, а также аргументировать применение определенного материального закона.

49. Порядок ознакомления адвоката-представителя с протоколом судебного заседания. Подача замечаний на протокол.

Порядок и сроки рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания.

Установив в ходе ознакомления с протоколом судебного заседания неточность изложения, отсутствие отдельных исследованных в суде фактов, неполноту изложения, а также другие недостатки протокола, лица, участвующие в деле, их представители в течение пяти дней со дня его подписания председательствующим и секретарем вправе подать замечания на протокол с просьбой устранить неточность и (или) неполноту протокола. Замечания могут быть поданы на весь протокол или на его часть. В замечаниях должны быть отражены те изменения и дополнения, которые, по мнению заявителя, следует внести в протокол. Замечания подаются тому же судье (суду), который рассматривал дело в судебном заседании или выполнял отдельное процессуальное действие.

При просрочке установленного срока для подачи замечаний суд может восстановить пропущенный срок при наличии уважительной причины.

Замечания на протокол рассматриваются в судебном заседании. Рассмотрение замечаний происходит в судебном заседании Лица, участвующие в деле, могут быть вызваны в судебное заседание для рассмотрения замечаний, хотя такой обязанности суда не предусмотрено ГПК РФ. Определение о полном или частичном отклонении замечаний не подлежит обжалованию, т.к. не препятствует дальнейшему движению дела. Возражения на определение могут быть указаны в апелляционной, кассационной или надзорной жалобе.

В случае согласия судьи с замечаниями выносится определение, в соответствии с которым замечания признаются частью протокола.

Замечания во всех случаях приобщаются к делу, и при рассмотрении дела апелляционной, кассационной или надзорной инстанциями с ними может ознакомиться суд, рассматривающий дело.

Срок рассмотрения замечаний составляет 5 дней с момента их подачи.

Протокол судебного заседания. Порядок подачи и рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания. 

Обязательность ведения протокола Статья 228. 
В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол. 
Содержание протокола Статья 229 
1. Протокол судебного заседания или совершенного вне судебного заседания отдельного процессуального действия должен отражать все существенные сведения о разбирательстве дела или совершении отдельного процессуального действия. 
2. В протоколе судебного заседания указываются: 
1) дата и место судебного заседания; 
2) время начала и окончания судебного заседания; 
3) наименование суда, рассматривающего дело, состав суда и секретарь судебного заседания; 
4) наименование дела; 
5) сведения о явке лиц, участвующих в деле, их представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков; 
6) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам их процессуальных прав и обязанностей; 
7) распоряжения председательствующего и вынесенные судом в зале судебного заседания определения; 
8) заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей; 
9) показания свидетелей, разъяснения экспертами своих заключений, консультации и пояснения специалистов; 
10) сведения об оглашении письменных доказательств, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивания аудиозаписей, просмотра видеозаписей; 
11) содержание заключений прокурора и представителей государственных органов, органов местного самоуправления; 
12) содержание судебных прений; 
13) сведения об оглашении и о разъяснении содержания решения суда и определений суда, разъяснении порядка и срока их обжалования; 
14) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав на ознакомление с протоколом и подачу на него замечаний; 
15) дата составления протокола. 
Замечания на протокол Статья 231. 
Лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту. 
Рассмотрение замечаний на протокол Статья 232. 
1. Замечания на протокол рассматривает подписавший его судья - председательствующий в судебном заседании, который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность, а при несогласии с ними выносит мотивированное определение об их полном или частичном отклонении. Замечания приобщаются к делу во всяком случае. 
2. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи.

Глава 21. ПРОТОКОЛЫ

Статья 228. Обязательность ведения протокола

В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол.

Статья 229. Содержание протокола

1. Протокол судебного заседания или совершенного вне судебного заседания отдельного процессуального действия должен отражать все существенные сведения о разбирательстве дела или совершении отдельного процессуального действия.

2. В протоколе судебного заседания указываются:

1) дата и место судебного заседания;

2) время начала и окончания судебного заседания;

3) наименование суда, рассматривающего дело, состав суда и секретарь судебного заседания;

4) наименование дела;

5) сведения о явке лиц, участвующих в деле, их представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

6) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам их процессуальных прав и обязанностей;

7) распоряжения председательствующего и вынесенные судом в зале судебного заседания определения;

8) заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей;

9) показания свидетелей, разъяснения экспертами своих заключений, консультации и пояснения специалистов;

10) сведения об оглашении письменных доказательств, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивания аудиозаписей, просмотра видеозаписей;

11) содержание заключений прокурора и представителей государственных органов, органов местного самоуправления;

12) содержание судебных прений;

13) сведения об оглашении и о разъяснении содержания решения суда и определений суда, разъяснении порядка и срока их обжалования;

14) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав на ознакомление с протоколом и подачу на него замечаний;

14.1) сведения об использовании средств аудио-, видеозаписи, систем видеоконференц-связи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания;

(п. 14.1 введен Федеральным законом от 26.04.2013 N 66-ФЗ)

15) дата составления протокола.

3. В протоколе судебного заседания по делу, рассмотренному мировым судьей, дополнительно указываются сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их представителям права подать заявление о составлении мотивированного решения суда.

(часть 3 введена Федеральным законом от 04.03.2013 N 20-ФЗ)

Статья 230. Составление протокола

1. Протокол составляется в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия вне заседания секретарем судебного заседания. Протокол составляется в письменной форме. Для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать стенографирование, средства аудиозаписи и иные технические средства.

В протоколе указывается на использование секретарем судебного заседания средств аудиозаписи и иных технических средств для фиксирования хода судебного заседания. Носитель аудиозаписи приобщается к протоколу судебного заседания.

2. Лица, участвующие в деле, их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, о внесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела.

3. Протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее чем на следующий день после дня его совершения.

4. Протокол судебного заседания подписывается председательствующим и секретарем судебного заседания. Все внесенные в протокол изменения, дополнения, исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями председательствующего и секретаря судебного заседания.

Статья 231. Замечания на протокол

Лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.

Статья 232. Рассмотрение замечаний на протокол

1. Замечания на протокол рассматривает подписавший его судья - председательствующий в судебном заседании, который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность, а при несогласии с ними выносит мотивированное определение об их полном или частичном отклонении. Замечания приобщаются к делу во всяком случае.

2. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи.

50. Составление и подача адвокатом-представителем апелляционной жалобы или возражений на жалобы других участников процесса либо представление прокурора по гражданскому делу. Участие адвоката-представителя в суде апелляционной инстанции

Адвокат в суде первой инстанции учитывать возможность переноса рассмотрения дела в апелляционный суд. Именно поэтому после оглашения решения суда обязательно нужно ознакомиться с протоколом судебного заседания, а также с тем, суд решил все вопросы, которые ставились в исковом заявлении и в возражениях на иск. Это может помочь стороне, в пользу которой принято решение, в исправлении ошибок, которые могли бы быть основанием для отмены решения, или помочь стороне, считает решение неправильным, выявить недостатки и показать их более выпукло и четко.

Особенности апелляционной инстанции ставят перед адвокатом новые задачи во время разработки юридической позиции и процессуальных приемов ее защиты.

Участие адвоката в обжаловании решения, которое не вступило в силу, требует специального оформления полномочий. По общему правилу ордер, выданный на участие в деле в суде первой инстанции, не дает права на участие в суде второй инстанции. Об этом следует подумать заранее, чтобы не оказаться в неприятном положении в судебном заседании. Эта проблема устраняется, если адвокат соглашение с клиентом, где предусмотрено его полномочия на участие в судах, или надлежащим образом оформленную доверенность. Субъектами обжалования в апелляционном порядке является стороны и другие лица, участвующие в деле, а также лица, не участвовавшие в деле, если суд решил вопрос об их правах, свободах или обязанности.

Для адвоката вопрос об обжаловании решения возникает тогда, когда об этом просит лицо, не довольна решением суда. С этого момента начинается выяснение обстоятельств, обуславливающих, по мнению лица, неправильность судебного решения. Адвокат, вступает в процесс с апелляционной инстанции, должна выяснить обстоятельства процессуального порядка, проверить, не пропущено соответствующие процессуальные сроки на подачу апелляционной жалобы и имеет лицо, к нему обратилась, право на обжалование решения суда. Но сам пропуск срока еще не является препятствием для принятия адвокатом поручения на участие в суде второй инстанции.

Стоит напомнить, что если адвокат убедился в отсутствии правовой позиции для дальнейшего ведения дела, он должен информировать об этом своего клиента, разъяснить ему правильность такого решения и разорвать поручения. Конечно, для адвоката, который ранее принимал участие в деле, требуется определенное мужество, чтобы признать свою неправоту или просчет в конечном решении спора. Поступить так требует профессиональный долг. Продолжая в апелляционной инстанции отстаивать свою разрушенную позицию, адвокат, по сути, вводит в заблуждение доверителя, заставляя его зря нести расходы, которые не будут возмещены. Адвокату следует позаботиться о собственном авторитет, прежде всего в глазах суда.

Окончательный вывод о наличии или отсутствии оснований для апелляционного обжалования адвокат может сделать только после ознакомления с материалами дела. Ни одно досье, слишком составленное другими лицами, не может заменить изучение дела самым адвокатом. Только оно дает полное представление о недостатках решения и возможность его обжалования.

Практика выработала определенные принципы подготовки к такому делу. "Анализ материалов целесообразно начинать с изучения решения, чтобы выяснить для себя содержание спора, доводы сторон, правовые и фактические основания, которыми руководствовался суд. Далее следует обратить внимание на соблюдение процессуального закона (формальные реквизиты решения, состав суда, подписи в решении и протоколе и т.д.). После этого предстоит приступить к проверке соответствия решения тем материалам, которые есть в деле "[5].^[5]

Ст. 292 ГПК определяет лиц, которые могут обжаловать решение суда в апелляционном порядке. Есть и существенные отличия по сравнению ст. 290 ГПК 1963, которые следует иметь в виду. Право апелляционного обжалования принадлежит сторонам и другим лицам, которые принимали участие в деле, а также лицам, которые не принимали участия в деле, если суд решил вопрос об их правах и обязанностях. Эти лица имеют право обжаловать в апелляционном порядке решение суда полностью или частично.

В. И. Тертишников, отмечает, что апелляционное производство является одним из видов производства в гражданском процессе, а не стадией процесса, как иногда его называют. Есть и противоположное мнение [6]. Для практического работника эти разногласия принципиального значения не имеют. Если рассматривать гражданский процесс как систему, разделенную на определенные периоды, этапы или стадии, то можно употреблять и слово "стадия" процесса. Вместе с тем действующий ГПК четко выделяет отдельные виды производства: приказное, исковое, особое, апелляционное, кассационное; производства в связи с исключительными обстоятельствами и производства по вновь открывшимся обстоятельствам, производство по делам с участием иностранных лиц. Поскольку виды производства названы в Кодексе, то употребление термина "стадия" по ним нецелесообразно и таким, что вносит определенную путаницу, "смуту" в представление о гражданский процесс. Поэтому считаю более соразмерные точку зрения В. И. Тертишников. Кстати, авторы комментариев ГПК РФ стараются избегать термина "стадия" [7].^[6][7]

Итак, к субъектам обжалования ставят те же общие требования, что и к лицам, которые обращаются в суд с исковым заявлением. То есть эти лица должны иметь гражданской процессуальной правоспособностью и "владеть комплексом процессуальных прав и обязанностей не только в общем, но и по данному делу частности". Конечно, каждый адвокат для себя определяет последовательность изучения материалов дела, но в результате анализа он должен продумать все нарушения, допущенные судом, учесть их значение. Оценить их и отобрать те, что пригодны для формулирования апелляционных приводов.

Техника и методика работы адвоката, который готовится отстаивать правильность решения суда, не имеет каких-либо принципиальных различий. Но в этом случае объектом критики является доводы апелляционной жалобы. Именно на их опровержение в первую очередь должны быть направлены усилия адвоката. Соответствующим образом осуществляется подбор материалов, их группировки, оказывается возможность предоставления дополнительных доказательств, не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Все это должно быть изложено в письменной форме. Следует осознать, что в заседании для дебатов будет предоставлено не более пяти минут, и рассчитывать на то, чтобы убедить судей в своей правоте за такое короткое время, нет оснований. Наличие же в деле письменных возражений в такой ситуации гораздо эффективнее.

Каких-то трудностей с определением права на апелляционное обжалование сторон и других лиц, участвующих в деле, нет. Они указаны в решении суда первой инстанции.

Что касается лиц, не участвовавших в деле, то они имеют право обжаловать решение в апелляционном порядке только при условии, что суд решил вопрос об их правах и обязанностях. Нередко такие лица узнают о решении их прав и обязанностей через большой промежуток времени уже закончились сроки апелляционного обжалования (например, тогда, когда государственная исполнительная служба обращается к ним с требованием об исполнении решения суда). Ведь суд первой инстанции направляет им решений. Судебная практика должна четко определиться с вопросом возобновления сроков для таких лиц. Этот вопрос следовало бы точнее урегулировать и в ГПК.

Ч. 9 ст. б ГПК внесены изменения. Теперь более четко урегулирован вопрос о том, что лица, не участвовавшие в деле, но суд решил вопрос об их права, свободы или обязанности, имеют право знакомиться с материалами дела. В судах случались ситуации, когда в ознакомлении с материалами дела им отказывали. Подобные факты отказа имеют место и в хозяйственных судах, где этот вопрос не урегулирован должным образом (ст. 22 ХПК предусматривает право на ознакомление с материалами дела только для сторон). Теперь с ГПК лица, не участвовавшие в деле, могут получать копии решений и постановлений, снимать копии с документов, делать выписки.

Решение может быть обжаловано полностью или частично. Это важная норма. Например, субъекта обжалования не удовлетворяют отдельные фрагменты мотивировочной части решения. В таком случае он может обжаловать только эти фрагменты или только мотивировочную часть решения. В. И. Тертишников отмечает, что обжалование резолютивной части решения следует расценивать как обжалования всего решения. Вместе с тем считаю, что частичным обжалованием могут быть случаи, когда лицо по сути согласен с взысканием с нее определенной суммы, но не согласна с ее размером, или же согласна с резолютивной частью частично, а не полностью. Может быть и ситуация, когда лицо полностью согласен с резолютивной частью решения, но не согласна с отдельными положениями мотивировочной части.

Постановления суда первой инстанции обжалуются в отдельном порядке только в случаях, предусмотренных ст. 293 Кодекса. Этот перечень является исчерпывающим.

О некоторых постановлений, как показывает судебная практика, есть проблемы. Так, в апелляционном порядке можно обжаловать постановление об обеспечении иска, а также об отмене обеспечения иска. П. 2 ст. 293 ГПК сформулировано так, что они могут его понимать как право обжаловать только решение об обеспечении иска, а также об отмене обеспечения иска, а не об отказе в обеспечении иска, либо отказ в отмене обеспечения иска.

Апелляционный суд Ровенской области отказал в принятии к рассмотрению апелляционной жалобы на отказ в отмене обеспечения иска. Такую же позицию заняли и некоторые другие суды. Итак, практика судов склоняется к такому пониманию п. 2 ч. 1 ст. 293 ГПК Украины.

Не решен вопрос о том, как быть в случае, когда суд, получив заявление об обеспечении иска или об обеспечении доказательств, длительное время не назначает его к рассмотрению и лицо не может реализовать свое право. Если это связано с тем, что имеют место нарушения

Со стороны работников аппарата суда, несвоевременно зарегистрировали заявление и не передали ее для дальнейшего решения, или председатель суда не передает дело для решения той или иной судьи, то можно прийти к выводу, что такие действия обжалуются в порядке административного судопроизводства. Очевидно, что в этих случаях стоит попробовать обращения в суд с иском об обязательстве ответчика - субъекта властных полномочий передать заявление ("расписать") для рассмотрения, то есть обязать ответчика совершить определенные действия. Если во время действия ГПК 1963 года такие обращения были обычным явлением, то с введением в действие нового ГПК и КАС практика еще не определилась. Поэтому адвокатам следует занимать активную позицию, которая бы обеспечила становление судебной практики.

Судебную практику определяют суды, но если адвокаты не поставят перед ними проблему, то вопросы, возникающие в правовых позициях, так и останутся нерешенными. Итак, катализатором изменений, их инициатором может выступать адвокат.

Адрес публикации: https://www.prodlenka.org/metodicheskie-razrabotki/237604-advokatskaja-dejatelnost